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用人单位行使过错性解除权的 法律风险防控策略 上海协力徐州律师事务所 谢厚学 在劳动用工管理实践中，用人单位单方解除劳动合同是劳动争议纠纷的多发易发领域。根据劳动者是否具有过错，用人单位单方解除劳动合同可以分为过错性解除、无过错性解除以及经济性裁员三大类，其中，过错性解除是最易发生纠纷的领域。鉴于此，本文将以过错性解除中的劳动者严重违反规章制度为例来剖析用人单位行使过错性解除权存在的法律风险以及具体的防控措施和方法。 一、用人单位行使过错性解除权的实体法依据 过错性解除在劳动法上也称为过失性解除、即时解除，用人单位在采用此种方式解除劳动者劳动合同时，以劳动者出现了符合用人单位行使过错性解除权的情形为前提，并且无需提前通知劳动者，也无需向劳动者支付经济补偿金。过错性解除情形在《劳动合同法》第三十九条中有明确规定，具体为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。 二、用人单位行使过错性解除权存在的法律风险 过错性解除不需要支付经济补偿金，相较于其他解除方式而言，具有明显的低成本优势，但司法实践中对其合法性的认定更严格、要求更高，近年来劳动者因为被过错性解除而与用人单位发生纠纷进行劳动仲裁、诉讼的案例更是层出不穷，呈明显的高发态势，用人单位的败诉率居高不下。根据《劳动合同法》第四十八条以及第八十七条的规定，用人单位行使过错性解除权存在的法律风险主要为该解除行为被认定为违法，在用人单位单方解除行为被认定为违法的情形下，《劳动合同法》第四十八条赋予劳动者两个选择：继续履行劳动合同或按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。无论劳动者选择继续履行劳动合同还是支付赔偿金，用人单位除需要承担一定的经济成本外，其用工管理的权威性受到削弱。用人单位面临上述风险的主要原因是用人单位应对解除行为的合法性承担举证责任，但是用人单位在仲裁或诉讼中往往不能就其行使过错性解除权所依据的诸项事实及符合法定程序提供确实充分的证据予以支持。 三、用人单位行使过错性解除权法律风险防控实务操作建议 从举证责任分配的角度来讲，用人单位行使过错性解除权属于用人单位单方解除劳动合同，用人单位应对解除行为的合法性承担举证责任。从举证责任及法律风险防控的角度出发，用人单位在行使过错性解除权时，应至少在如下四个方面做到谨慎处理。 （一）规章制度应合法有效且具有实用性。 一个合法有效且具有实用性的规章制度应具备三个构成要件：一是主体要件；二是内容要件；三是程序要件。 1、主体要件，即制作主体要合法，规章制度的制作主体应当是用人单位，而不应当以用人单位内部的某个部门或机构的名义制定和发布规章制度，用人单位内部的某个部门或机构可以具体负责起草规章制度等方面的工作，但应以用人单位的名义进行。 2、内容要件，即内容不得违反法律法规及政策的规定、不违反社会公共利益和公序良俗，合理、适当，不得与集体合同或劳动合同的内容向冲突，具有实用性，特别注意的是要在规章制度中对何种违纪行为达到严重程度作出明确的规定。 3、程序要件，即规章制度必须经过民主程序制定和完善，并向劳动者公示或告知劳动者。公示、告知的具体做法可以是员工手册发放、规章制度培训考试、规章制度传阅、公司网站公布、电子邮件通知、公告栏张贴等。需注意的是，公司网站公布、电子邮件通知等方式不利于用人单位举证，建议采用发放员工手册、规章制度培训等方式，并有员工签收或培训签到的记录，公告张贴的方式应该拍摄下照片保存。 （二）劳动者严重违反规章制度的行为应有确实充分的证据予以证实且在规章制度中有明确体现。 用人单位应及时全面收集固定劳动者严重违反规章制度的证据，可以采取一定的方式让劳动者书写情况说明、悔过书或者谈话笔录等作为劳动者严重违纪的证据。另外，规章制度对劳动者的违纪行为应该有明确的规定，且规章制度各条款之间对同一违纪行为不应存在相冲突的规定。 （三）应依法通知工会。 根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，用人单位在行使过错性解除权时应按照上述规定履行通知工会的义务。在司法实践中，因未履行该通知义务而被仲裁机构或法院认定为违法解除的案例并不鲜见。需要注意的是，第一，根据《江苏省劳动合同》的规定，用人单位未成立工会的，应通知当地工会；第二，用人单位可以在起诉前补正通知工会的相关程序。 （四）向劳动者送达解除劳动合同决定的方式应合法适当。 在司法实践中，送达的有效方式是，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当首先采取直接送达或邮寄送达的方式向劳动者进行送达，在采取上述方式无法送达的情况下才可以采取登报公告送达等方式送达；如果用人单位送达方式不合法、不适当的，比如直接采取公告送达的，仲裁机构或法院会认定解除与劳动者的劳动合同违反法定程序。
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