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背景知识 《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）于2018年3月20日在第十三届全国人民代表大会第一次会议通过，并自公布之日起施行。监察委员会在吸收检察机关的侦查权、行政机关的监察权、职务犯罪预防权等权力后，客观上改变了我国“一府两院”的权力结构。职务犯罪侦查权亦从检察院转向监察委员会，检察机关职务犯罪侦查部门人员转隶至监察委员会。 《监察法》实施以前，纪委和监察局原则上只调查违纪案件，被调查者无权聘请律师，律师不可以会见“双规”人员，纪委和监察局在调查案件时查获取的证据不能直接作为刑事诉讼的证据使用，纪委和监察局认为被调查者涉嫌犯罪且证据确凿的，要移送检察机关立案侦查，检察机关职务犯罪侦查部门依法侦查终结后再移送公诉部门审查起诉。 监察委员行使职务犯罪调查权对刑事辩护的影响 ➤首先，职务犯罪辩护的空间被进一步压缩。 在《监察法》实施以后，纪委与新成立的监察委是合署办公即“一套班子，两块牌子”。纪委监委调查的职务犯罪案件，不需要再经过检察院重新固定证据，可以以直接收集的证据将案件移送审查起诉，行使原来检察院的职务犯罪侦查权。但相比检察院的职务犯罪侦查，监察委员会在调查职务犯罪时，被调查者无权聘请辩护人，因些，当事人在刑事诉讼法意义上侦查阶段的辩护权将不复存在，律师的辩护工作只能从审查起诉阶段开始。将不可避免的降低职务犯罪案件在移送审查起诉前聘请律师的比例。职务犯罪辩护的空间被进一步压缩，职务犯罪案件辩护律师介入时间延后。 ➤其次，检察机关不起诉及撤回起诉的案件比例将提高。 对于检察院而言，以前由于有强有力的职务犯罪侦查权作后盾，不但敢于将一些有争议的案件起诉到法院，而且有底气在法院认为无罪的情况下拒不将案件撤回。而在被剥夺自侦权后，在严密的司法程序和严格纪律约束双重压力之下，检察机关将会更谨慎地对待可能无罪的案件，对于可能无罪的案件，会尽可能地在审查起诉阶段予以消化，以不起诉的方式结案。对于已经提起公诉的案件，只要法院建议撤回起诉的案件，他们一般也会毫不犹豫地照办，而不会任其被法院判决无罪。2017年2月17日最高人民法院印发的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第8条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉”。这规定显示出在监察体制改革背景下，面对被削夺职务犯罪侦查权的检察院，法院的腰杆已经逐步硬朗起来。面对雄起的法院，检察机关不起诉及撤回起诉的案件比例将提高，刑事辩护的空间与效果将逐步提升。 ➤再次，刑事庭审中控辩关系将更为平等。 按照我国刑事诉讼法的规定，法官在刑事审判中整体上是一个居中裁判的角色，但在《监察法》实施之前，检察机关对于其直接立案管辖的刑事案件享有侦查权，并以强大的侦查手段和严厉的强制措施为保障，第三方对追诉活动进行同步的司法控制，必然导致追诉权的膨胀以及与此相对应的辩护权的萎缩。由于缺乏辩方同控方的有效对抗，法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的，因此在这种诉讼模式下，法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖容易对控方移送的证据材料形成一种依赖心理。随着职务犯罪侦查权向监察委员会转移，法官在庭审中保持相对中立的可能性也会提高，法庭上的控辩关系将更为平等。 监察委员行使职务犯罪调查权有效辩护的实现路径 首先，监察委调查阶段委托律师提供咨询更加重要。 如上文所述，监察委调查涉嫌职务犯罪案件期间被调查者无权聘请辩护人，律师既不能会见被调查者，亦不能以辩护人身份向调查机关了解案情，是否意味着律师在此阶段完全没有作为的空间？ 其实在《监察法》实施前，检察机关行使职务犯罪侦查权时期，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四十五条规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人被羁押或者监视居住的,人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的,应当经人民检察院许可”。在在主要犯罪事实查清之前，一般也不允许律师会见，律师接受委托后至案件侦查终结前的主要工作，是给委托的犯罪嫌疑人亲属提供相关法律咨询。同样地，在监察委调查的涉嫌职务犯罪案件中，在立案后至移送审查起诉之前，律师同样可以接受被调查者亲属的委托提供法律咨询服务，而不是完全没有作为的空间。 这里要特别提醒注意的是，律师在监察委阶段为被调查者亲属提供法律咨询，要严格把握界限，只能提供法律咨询，如涉案罪名及其犯罪构成，所需要的证据及达到的证明标准以及相关法律程序性法律问题。律师在调查阶段提供咨询时，要严格防范法律风险，不是想办法满足当事人的所有需求，如果自陷风险，则可能涉嫌妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。 其次，审查起诉阶段借力“审前过滤”，发挥阻击作用。 1.逮捕之后申请羁押必要性审查。 何为羁押必要性审查？最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第二条和最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》第二条明确规定，羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。 如果说羁押必要性审查前几年还是停留在纸面上，那么现在已经进入实质化阶段。这是刑辩律师新的业务增长点，如果申请成功，意味着缓刑的可能性就比较大。辩护律师以书面的形式直接向检察院的案件管理部门提交《羁押必要性审查申请书》，案件管理部门移送给刑事执行检察部门，由监所检察部门受理审查提出意见，主要从犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等方面论证犯罪嫌疑人、被告人没有继续羁押的必要性。侦查阶段申请羁押必要性审查，最好在逮捕一个月之后进行，以防止刑事执行检察部门不予立案。司法实践中，在审查起诉和审判阶段申请羁押必要性审查的律师占据绝大多数，而且立案或者建议释放、变更强制措施的情形相对侦查阶段来讲也多一些。 2.参加庭前会议申请非法证据排除 笔者根据多年实务经验总结，职务犯罪案件证据主要依赖庭前供述，有些案件被告人的庭前供述经常出现反复。主要证据之间不能相互印证，职务犯罪案件最有效的辩护方法是对证据进行精细审查，申请人民法院召开庭前会议，提出排除非法证据，必要时申请证人、侦查人员人员出庭。 为实现有效的非法证据排除，案件移送审查起诉后，律师要第一时间去会见。在会见中要了解调查的过程，了解调查人员问了哪些问题，犯罪嫌疑人是如何回答的，了解调查人员有无以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式进行讯问，有无侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。同时，要认真阅卷，重点审查讯问笔录与会见询问了解的情况之间的差异，审查同步录音录像中的供述与笔录是否一致，是否存在中断及剪辑情况。《监察法》第四十一条第二款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。这要求监察机关办理职务犯罪案件时，不仅对讯问要全过程进行录音录像，对搜查、查封、扣押等重要取证工作也应当全过程进行录音录像，而且明确这些同步录音录像要“留存备查”。既然监察委的重要取证过程有全程录音录像，律师就可以申请调取查看这些同步录音录像，从中寻找证明非法取证的证据，以此作为排除非法证据强有力的依据。 再次，审判阶段借力“庭审实质化”达到辩护目标。 庭前辩护工作不是代替庭审，而是发挥庭前“审前过滤”和阻击的作用，所以庭审是依然的职务犯罪辩护的主战场。 1.用有效的庭审质证来瓦解控方证据链条。 笔者在检察机关工作时，常听到一句话就是证据问题是公诉工作的生命线，反过来说，庭审质证则是辩护工作的最有效方法。“巧妇难为无米之炊”，这句话放在这可能不是很合适，但是说明一道理，如果案件的证据有问题，再优秀的公诉人也是无计可施。 质证不是把公诉人打垮而是需要说服法官，质证在形式上是针对控方，但实质是给法官看，帮助法官认证。那就要求律师在质证过程中要树立裁判思维，站在法官的角度思考问题。法官和我们一样都是专业人士，我们一眼都能看到的问题，法官也能够看到，对于这类问题，指出就可以了，不需要长篇大论。律师质证并不是一定要全部推翻控方的证据，也不是一旦承认了控方证据中对辩护不利的部分就意味失去了对控方证据的质疑的机会，很多时候，适当的退步是为了更好的出击，也可以避免陷入强词夺理的尴尬境地。重要的是要清楚控方举证的目的，围绕控方举证目的进行质证，要对控方证据材料进行区分，从中发掘出对辩方有利的事实。法官最希望的是提出能让他耳目一新的意见和观点，这类质证意见最能够抓住法官的心，而且在质证过程中不要犯常识性错误和不讲基本的规则，这样会让法官对律师形成偏见，认为律师水平不高不讲理，从而影响到对律师意见的接受。 2.用巧妙的交叉询问来发现案件事实。 交叉询问制度是英美法系国家在法庭的诉讼过程中对人证进行调查时所适用的规范，我国的庭审程序中虽然没有明确规定交叉询问制度，但交叉询问制度的实质已经得以体现。《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。第一百八十九条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”。上述法律规定中的“双方质证”和“发问”的过程，已经充分体现了交叉询问的内涵。司法实践中的普遍做法是，对于证人的询问，首先由提请或者申请证人出庭作证的一方进行询问，即主询问；主询问结束后，经审判长许可，对方也可以询问证人，即反询问。 辩护人要熟悉法庭询问的基本规则，《刑事诉讼法》只规定了询问证人的主体，没有规定法庭上询问证人的具体规则。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十六条，对于法庭询问作了以下规定：“发问的内容应当与案件的事实相关，不得以诱导方式提问，不得威胁证人，不得损害证人的人格尊严。 如果是侦查人员作为控方证人，其出庭的目的仅仅在于“说明情况”。其能够主动“说明”的内容肯定是其在侦查过程中没有违法收集证据的情况。不可能自己否定自己、自己给自己贴上“不合格”或者违法的标签。强烈的自我保护意识注定侦查人员必然会在法庭上对于涉及违法取证的情况有意回避。在这种情况下，辩护律师在询问中要有策略，可以以证据收集的时间、地点为切入点，质疑证据收集的合法性；也可以被告人做有罪供述的原因为切入点，质疑证据收集的合法性；亦或以不同侦查人员回答的矛盾为切入点，质疑证据收集的合法性。 职务犯罪辩护的技巧很多，笔者才疏学浅，不可能穷尽所有，在这里重点说的都是监察委员行使职务犯罪调查权之后，根据对其刑事辩护的影响，重点应该放到上述几个方面。不当之处，敬请批评指正。 |
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