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赔偿损失是商事仲裁中最常见的仲裁请求，绝大多数案件中申请人会提出该仲裁请求。无论是独立存在还是与其他仲裁请求一同提出（如，继续履行+赔偿损失、解除合同+赔偿损失），无论是信赖利益损失、履行利益损失、可得利益损失，其认定和计算有诸多共同之处，申请人在非诉阶段亦需要有针对性地采取类似措施确保其赔偿损失的仲裁请求可以得到仲裁庭的支持。 本文仅限于对商事仲裁案件损失的探讨。本文的商事仲裁仅指因商事合同发生的纠纷，不包括因民事合同发生的纠纷。本文的商事合同是指双方当事人均是为了生产经营目的签订的合同，民事合同是指一方或双方当事人是为了生活目的签订的合同。之所以作此区分，是因为仲裁庭认定商事合同纠纷与民事合同纠纷损失的标准和方法不同。需要指出的是，当事人双方或一方是否为自然人不能作为商事合同的判断标准，合同标的物是否属于生活资料也不能作为商事合同的判断标准（如，住宅性质的商品房）。 此外，商事仲裁与民事诉讼对损失的认定和计算尽管有诸多相似之处，但仍有较大的区别。毕竟，前者是运用商事思维，按照商事逻辑进行认定和计算，后者是运用法律思维，按照法律逻辑进行认定和计算。思维不同，逻辑不同，认定和计算的结果就会不同。
一、真实性与关联性 损失的真实性是指申请人是否实际发生损失及其具体数额，损失的关联性是指申请人实际发生的损失是否由被申请人的违约行为造成及其具体数额。二者是一个问题的两个方面，共同决定申请人因被申请人的违约行为发生的损失的具体数额。 是否实际发生损失属于定性问题。按照商业逻辑，只要被申请人有违约行为，申请人就会遭受损失，因此，仲裁庭不宜非要申请人提供证据证明已经遭受了损失，而只需直接对损失的具体数额作出认定。也就是说，即使申请人无法提供直接证据证明其发生了损失，仲裁庭亦应运用商业思维，按照商业逻辑酌定损失数额。被申请人如果主张申请人没有遭受损失，就应证明并论述按照商业逻辑，申请人不可能遭受损失，至少这是大概率事件。 损失的具体数额属于定量问题。实践中，申请人很难提供证据证明其遭受的所有损失，主要有两个原因：第一，合同履行不可能事事留下证据（特别是书面证据），或者是因为客观上无法留下证据，或者是因为履行效率不能事事留下证据，或者是因为不好意思要求对方留下证据（这是中国的传统文化使然），或者是因为强势的一方拒绝留下弱势一履约证据（如，买方强势，就不给卖方出具交货证明）；第二，有的损失在技术上就很难证明或者很难计算。因此，仲裁庭不宜严格按照申请人提交的证据来认定申请人的损失，否则，就不符合商业逻辑，其结果就是放纵违约。 综上，申请人即使没有直接证据证明其损失，也可以主张其遭受了损失，但要具体说明：(1) 发生了什么损失（如，房屋租金损失）；(2) 损失的数额及其确定方法（如，按照市场价格确定房屋租金损失）；(3) 为何无法提交直接证据。仲裁庭如果认定被申请人有违约行为，就应基于前述因素酌定损失数额，即使申请人没有直接证据证明损失数额。然而，申请人不要因此而大意。如果被申请人是否有违约行为有较大的裁量空间，那么，仲裁庭在损失难以酌定的情况下，有可能因此倾向于相应地认定被申请人没有违约行为，因此，申请人一定要竭尽所能证明被申请人有违约行为并论述其违约行为会给申请人造成损失。同理，被申请人也不要因为申请人没有提供直接证据证明其损失数额，导致仲裁庭认定损失数额很困难，就指望仲裁庭因此会倾向于认定其没有违约行为。
二、必要性与合理性 损失的分类比较复杂，实务界和学术界尚未达成一致意见，称谓也不尽相同。笔者综合各方观点，从实务应用角度将损失分为：信赖利益损失、履行利益损失、固有利益损失、可得利益损失。 前述四种损失的必要性和合理性不尽相同，尤其是固有利益损失和可得利益损失，本文仅以信赖利益损失和履行利益损失为例探讨损失的必要性和合理性。 损失的必要性是指守约方的某项损失是否会发生，属于定性问题，包括对应的支出是否有必要发生以及何时发生。损失的合理性是指守约方主张的某项损失数额是否合理，属于定量问题。 实例一，双方合作开发房地产，申请人出资并负责操盘，被申请人提供土地使用权。因被申请人拒绝提供土地使用权导致合作合同被解除，申请人提起仲裁要求被申请人赔偿其损失，其中一项损失是项目设计费。损失的必要性包括是否需要进行设计以及是否需要在被申请人提供土地使用权之前就进行设计（即何时支出费用）。损失的合理性是指设计费的数额是否合理。 实例二，申请人派驻高管到被申请人处提供商业物业管理服务，申请人高管每周乘飞机回家探亲。是否需要回家探亲属于必要性问题，是否需要每周回家探亲属于合理性问题。同理，是否需要乘飞机属于必要性问题，是否需要乘飞机头等舱属于合理性问题。 在损失认定的体系中，真实性和关联性是认定申请人发生了哪些损失，必要性和合理性是认定守约方的哪些损失是由违约方造成的，哪些损失不是由违约方造成的。 实务界和学术界普遍认为，损失的认定应遵循如下原则：完全赔偿原则、合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则、经营欺诈惩罚性赔偿原则（因商事仲裁中较少涉及，本文不涉及该原则）。其中，完全赔偿原则对守约方有利，是给守约方的损失做加法；合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则对违约方有利，是给守约方的损失做减法。前述各项原则均会直接影响对损失的必要性和合理性的认定，进而影响损失的认定。 损失的必要性和合理性是当事人争议最大的问题，直接影响损失的认定数额，仲裁庭要运用商事思维，按照商事逻辑适用上述各项原则，具体应特别注意以下几点： (1)损失会在缔约、履约、解约、救济的各个阶段发生，缔约、履约两个阶段又可以细分为纠纷发生前、纠纷发生后两个阶段，信赖利益损失、履行利益损失、固有利益损失、可得利益损失会发生在不止一个阶段。不同损失的必要性和合理性认定标准和方法自然不尽相同，不同阶段的损失的必要性和合理性认定标准和方法也不尽相同，甚至同一损失发生在不同阶段其必要性和合理性的认定标准和方法都不尽相同，例如，减轻损害、责任相抵、损益相抵情形在发生纠纷前阶段出现的几率要比纠纷发生后阶段小得多；扩大损失只会出现在纠纷发生后，不可能出现在纠纷发生前（关于笔者在后文将设专篇探讨扩大损失，详见本文第三部分）。因此，仲裁庭在认定损失必要性和合理性时既要区分不同的损失，又要区分损失发生的不同阶段，特别是发生纠纷前与发生纠纷后这两个阶段。 (2)在对损失进行自由裁量时，要综合考虑双方发生纠纷的原因、违约方的缔约过失或违约是否出于恶意以及双方无法通过协商解决纠纷的原因等各方面因素。 (3)对守约方作善意推定，即推定守约方的支出是出于善意，而不是出于恶意。中国商事立法采用完全赔偿原则，不包括惩罚性赔偿，守约方支出再多，其获得的赔偿也不会超过其支出。不仅如此，仲裁有风险，其赔偿损失的请求有可能不会全部得到支持，更不要说还有裁决得不到执行的风险。守约方恶意多支出不仅没有额外好处，还有可能得不偿失，因此，仲裁庭应推定守约方的支出是出于善意的。具体而言，只要支出符合合同目的且当时没有明确、具体的原因导致支出变得不必要或应被推迟、减少，就应推定为是必要的、合理的，而不应进行事后诸葛亮式的审查。以上述实例二为例，申请人高管乘飞机头等舱回家探亲的支出为10万元，被认定为损失后申请人最多也只能获得10万元的赔偿，因此，申请人不可能是出于恶意让其高管每周乘飞机头等舱回家探亲。 (4)假定守约方的全部支出均是必要的、合理的，并将其全部作为认定损失的基础，再按照合理预见原则、减轻损害原则、责任相抵原则、损益相抵原则认定其中没有必要或不合理的部分，也就是给损失做减法；而不应假定守约方的支出都是没有必要的或不合理的，再由守约方逐项证明其必要性和合理性，也就是给损失做加法。这两种方法有本质的区别，特别是守约方与违约方承担的举证责任不同。 (5)原则上，除非守约方的支出受到双方之间法律关系的限制，就应按照守约方自身的标准来认定其支出的必要性和合理性，而不应按照违约方或第三方的标准来认定，更不应按照仲裁庭自己的标准来认定。守约方的支出属于自己缔约或履约的成本，守约方有权决定是否支出、何时支出以及支出多少。如果违约方不应承担缔约过失责任或违约责任，这些成本就会由守约方自己承担；既然违约方导致双方不能缔约或违约，就应赔偿守约方的这些损失。就像曾经发生的一起交通事故，一辆捷达撞了一辆劳斯莱斯（没有发生人员或其他财产损害），捷达全责就应按照劳斯莱斯的标准赔偿其车辆损失。可见，损失必要性和合理性的本质在于违约方是否导致守约方的支出归于无效，而不是守约方是否需要支出、何时支出以及支出多少[1]。守约方的支出受到双方之间法律关系限制的情形有很多，如双方对守约方的支出有约定、违约方已经明确要求守约方停止或推迟某项支出并承诺不追究守约方的责任等。同理，不能因为守约方的支出高于违约方，就要调低守约方的损失，因为守约方支出多，违约方支出少，如果双方顺利缔约或履约，守约方就节省了费用。这是一个问题的两个方面，在认定守约方损失时应全面考虑。 (6)合理预见原则是指违约方对守约方的损失是否可以预见，虽然其适用结果会影响损失的大小，但合理预见原则不是要对守约方的支出的必要性和合理性直接进行评价，因此，不能说违约方不能预见守约方的某项支出，就彻底否定该项支出的必要性和合理性。以上述实例二为例，合理预见原则是指被申请人是否可以预见申请人的高管会每周乘飞机头等舱回家探亲，而不是说乘飞机头等舱是否有必要，是否合理。即使被申请人没有预见，也不等于说申请人的该项支出没有必要或不合理。 (7)如果守约方支出越多违约方就受益越多，特别是违约方的成本不会相应地增加，那么，原则上就不应对守约方的该项支出做减法。以上述实例一为例，按照商事逻辑，申请人支出的项目设计费越多，项目设计水平就会越高，如果双方没有约定项目设计费的标准，也没有其他情形限制设计费的支出，那么，只要设计水平与设计费没有明显不符的情形，原则上就不应对申请人的设计费支出做减法，也就是说其支出是必要的、合理的。当然，理论上有可能项目设计费很高但设计却并不符合项目的需要，但由于被申请人违约导致是否会如此无从知晓，仲裁庭也无从评判，就只能按照一般商事逻辑作出认定。此外，如果双方顺利履约，被申请人当然希望申请人尽可能把设计做好，这就需要申请人多支出设计费。履约时的设计费支出与损失认定时的设计费损失是一个问题的两个方面，二者的标准应当一致，否则，履约时要求申请人多支出设计费，损失认定时要求申请人少支出设计费，这就对申请人不公平了。 (8)守约方根据减轻损害原则承担减轻损失的义务是有前提条件的，即违约方要求守约方不作、推迟或减少某项支出且表示守约方不因此承担责任，至于违约方提出该等要求的方式可以是明示，也可以是默示，但在意思表示模糊的情况下，仲裁庭宜作出对违约方不利的推定。实践中，在发生纠纷时一方当事人是否应承担缔约过失责任或违约责任是很难判断的，在仲裁时仲裁庭也有相当大的自由裁量权，因此，要求守约方在发生纠纷时就判断违约方是否应承担缔约过失责任或违约责任实乃强人所难。在这种情况下，守约方不作、推迟或减少某项支出很有可能导致自己承担缔约过失责任或违约责任，而这种不确定状态是违约方造成的。因此，守约方承担减轻损失义务应该有前提条件，也就是说，守约方减轻损失的义务是一种消极义务而不是积极义务。以上述实例一为例，如果双方在履约过程中发生分歧，而被申请人又未要求申请人停止或减少设计费支出，那么，申请人就可以继续支出设计费，相应的损失应由被申请人赔偿。 综上，导致守约方损失的首要原因在于违约方的缔约过失或违约而不是守约方的支出，仲裁庭应维护契约精神，以完全赔偿为原则，以合理预见、减轻损害、责任相抵、损益相抵为例外，区分损失的不同类型及其发生的不同阶段，运用商事思维，按照商事逻辑认定申请人的损失。一方面，仲裁庭不要基于个人价值观滥用公平原则和诚实信用原则，加重申请人的注意义务和举证责任；另一方面，在对损失进行自由裁量时，要综合考虑双方发生纠纷的原因、违约方的缔约过失或违约是否出于恶意以及双方无法通过协商解决纠纷的原因等各方面因素，公平对待被申请人，合理认定申请人的损失。 三、直接损失、间接损失、因果关系、实际损失 直接损失与间接损失是我国学术界、立法界、实务界在赔偿损失层面对损失的一种常见归类方法。 罗马法是最早将违约造成的损失划分为直接损失与间接损失的。我国合同法及其司法解释、民法总则、民法通则及其司法解释中均无直接损失或间接损失的表述，只是全国人民代表大会网站法律释义与问答栏目对合同法第113条第1款的释义（以下简称“合同法第113条第1款释义”）中有直接损失和间接损失的表述，即“赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额”。 对直接损失与间接损失的划分有两种标准。第一种标准是损害行为与损害结果之间的因果关系，损害行为直接促成损害结果产生的损失属于直接损失，损害行为间接促成损害结果产生的损失属于间接损失。第二种标准是损害行为与受损标的之间的关系，损害行为直接损及受损标的产生的损失属于直接损失，间接损及受损标的产生的损失属于间接损失。第一种标准既适用于合同纠纷场合，又适用于侵权纠纷场合。第二种标准通常适用于侵权纠纷场合。第一种标准下的直接损失范围大于第二种标准下的直接损失范围。例如，汽车撞倒电线杆，砸伤行人并导致停电事故；停电又导致工厂停工，造成损失。按照第一种标准，行人被砸伤和工厂停工受损都属于直接损失；按照第二种标准，工厂停工受损就属于间接损失。 合同法第113条第1款“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”中的“因违约”说明，合同法第113条第1款释义中的直接损失与间接损失就是按照因果关系划分的，“直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益”进一步说明是按照损害行为与受损标的之间的关系划分的，并明确将财产上的直接减少界定为直接损失，将所失利益界定为间接损失，但直接损失是否包含受损方向第三方承担的损害赔偿责任容易引起争议。有人会认为，“直接损失指财产上的直接减少”中的“直接”一词说明受损方向第三方承担的损害赔偿责任属于受损方财产的间接减少，因此不属于直接损失。笔者认为，既然该释义将损失按照因果关系划分为直接损失与间接损失，受损方向第三方承担的损害赔偿责任是否属于损失范围就应按照因果关系来决定，只要违约行为与损失结果有因果关系，那么就属于损失范围，只不过是属于直接损失还是间接损失而已。由于间接损失是指所失利益，因此，将其归入直接损失更为恰当。由此，“直接损失指财产上的直接减少”中的“直接”一词是在因果关系层面强调直接损失的财产减少与间接损失的可得利益失去之间的划分标准，而不是为了在财产减少层面进一步区分直接原因导致的直接损失与间接原因导致的直接损失。 合同法第113条第1款虽然遵循完全赔偿原则，但其在实务中的适用效果取决于裁判者按照哪种因果关系认定损失范围。因果关系有必然因果关系与相当因果关系之分。必然因果关系说认为，“当行为人的行为与损害结果之间有内在的、本质的、必然的联系时，行为与损害之间有因果关系”。随着法治建设的进步，必然因果关系说越来越多地受到批判。梁慧星先生认为它混淆了哲学上的因果关系和法律上的因果关系，貌似辩证法，实则形而上学，违背法律本质，因为法律的任务在于协调社会生活中的各种利益冲突，维护社会的公平正义；裁判者在裁判时主要是依据社会生活的共同准则、公平正义的观念以及善良风俗习惯和人之常情，而不必探求哲学意义上的“客观的、必然的、不以人的意志为转移”的因果关系来认定违约责任的成立。必然因果关系太过抽象、苛刻和难以操作。它只能作为一种哲学上的思考，不能作为一种法律学说。相当因果关系说认为，“如果某项事实仅于现实情形下发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形下，依社会一般见解亦认为有发生该结果之可能性，始得认为有因果关系，那些依人们日常生活经验看来是偶然的条件行为则不是法律的原因”。相当因果关系说只要求裁判者判明原因事实和损害结果之间通常存在的可能性，而不是强调所谓的客观性或必然性。相当因果关系说在肯定因果关系的客观存在同时，又肯定裁判者可以有选择作为法律意义上的因果关系，这并不意味着违反因果关系的客观性，而且法律原因的确定都是以事实原因为基础的，是具有客观基础的。[2] 从上述两种因果关系说的原理可以看出，必然因果关系说对受损方的举证责任要求近乎苛刻，达到了还原真相的级别。这种学说貌似高大上，但它却严重脱离现实，因为交易双方不可能对所有的言行都留下有形证据。要求当事人留下证据既不现实，也会降低交易效率，提高交易成本。与相当因果关系相比，必然因果关系会大大限缩损失的范围。最高人民法院在其有的出版物中也提到我国民法学界已采相当因果关系为通说[3]，但在实务中，裁判者认定违约成立，但却不支持受损方的某些赔偿损失请求，主要原因还是裁判者按照必然因果关系来认定损失范围。 民事诉讼采用的是必然因果关系说，这不利于保护受损方的利益，有变相鼓励违约之嫌，不利于建立诚实信用重约守诺的市场经济秩序，同时也不利于树立裁判公信力。商事仲裁应运用商事思维，遵循商事逻辑，因此，仲裁庭应按照相当因果关系来认定损失范围，只要违约成立，受损方能证明存在违约会导致损失的可能性，就应在定性层面认定损失会发生。如果受损方不能提供证据定量损失的数额，仲裁庭就应通过自由裁量来认定损失的具体数额，而不应因损失无法量化而认定没有发生损失或者因此驳回赔偿请求。 实务中，当事人经常约定违约方应赔偿守约方的实际损失，但在违约发生后，双方又对实际损失的范围存在争议。这属于合同法第125条规定的当事人对合同条款的理解有争议，仲裁庭应当通过合同解释来认定当事人关于实际损失的真实意思。 首先，立法上对实际损失的内涵没有规定。民法通则的司法解释第132条采用了“实际损失”的表述，即“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。最高人民法院在其发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的第29条中也采用了“实际损失”的表述，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。前述两个条款虽然采用了“实际损失”的表述，但都不是对其下定义，因此，不能据此认定当事人关于实际损失的真实意思。 其次，按照排除法，实际损失不是与约定损失相对应的分类，否则，二者的区分标准就是损失是否实际发生，实际损失就是指实际发生的损失，约定损失就是指当事人在合同中约定的损失赔偿金额，实质上就是合同法第114条规定的违约金，即“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。实务中当事人不会对实际损失的理解发生此种争议。如果当事人在合同中约定了损失赔偿数额或者损失赔偿数额的计算方法，相关的损失认定自然应适用该等约定。如果当事人在合同中约定仅赔偿实际损失而未约定损失赔偿数额或者损失赔偿数额的计算方法，实际损失的内涵就与约定损失无关。如果当事人在合同中既约定仅赔偿实际损失又约定赔偿数额或者损失赔偿数额的计算方法，问题就成了应该适用哪个条款的问题，也不会发生对实际损失如何理解的争议。 第三，按照排除法，实际损失不是与尚未发生的损失相对应的分类，否则，二者的区分标准就是损失是否已经发生，实际损失就是指已经发生的损失，尚未发生的损失就是指未来可能发生但尚未现实发生的损失。实务中当事人也不会对实际损失的理解发生此种争议，因为所有的损失都必须是已经发生的，在现实发生之前就是没有损失，守约方无权向违约方索赔，但在现实发生之后损失就现实存在了，违约方就应承担损害赔偿责任。可得利益损失也是已经发生的，因为损失既包括现有利益的损失也包括未来可得利益的损失，两种损失发生的表现不同。对于后者而言，在违约行为导致受损方无法获得未来本可以获得的利益时，损失就是已经发生了。 第四，按照反证法，违约行为导致的实际损失指可得利益损失之外的其他所有损失。当事人约定仅赔偿实际损失，其目的就是某些损失不予赔偿，因此，当事人关于实际损失的真实意思包括两个对立的方面，即有的损失属于实际损失应予赔偿，有的损失不属于实际损失而不予赔偿。合同法第113条第1款规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。该条款确立了关于违约损失的完全赔偿原则，即违约方应当赔偿违约行为给守约方造成的所有损失。按照全国人民代表大会网站法律释义与问答栏目对合同法第113条第1款的释义（以下简称“合同法第113条第1款释义”），损失包括直接损失和间接损失，间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。因此，可得利益损失就是失去的可以预期取得的利益，相当于间接损失。据此，按照排除法，实际损失最大可能范围就是排除可得利益损失之外的所有损失。 综上，笔者认为，当事人对实际损失的理解有争议的，仲裁庭应将实际损失解释为“排除可得利益损失之外的所有损失”，这样既符合当事人有的损失不属于实际损失而不予赔偿的真实意思，又符合完全赔偿原则。 四、扩大损失 损失认定应遵循的一个重要原则就是减轻损害原则，即守约方应依法防止损失扩大，否则，无权要求违约方赔偿扩大损失。防止损失扩大是守约方的一项法定义务，其法律依据是合同法第119条，即“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 全国人民代表大会网站法律释义栏目对该条的释义为：“这一条的目的在于防止损失的扩大。当事人一方违反合同的，另一方不能无动于衷，任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担”。 笔者依据合同法第119条规定及全国人民代表大会网站法律释义栏目的释义，结合仲裁实务，提出如下建议供业界同仁参考： 1. 防止损失扩大是守约方的法定义务，是诚实信用原则的要求和具体体现，无论双方是否约定，守约方均应承担该项义务，并且，双方不得通过约定限制该义务。 2. 防止扩大损失是行为义务，不是结果义务。合同法第119条规定，“没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。可见，只要守约方采取了适当措施，就是履行了义务，不论其是否实际防止了损失扩大。 3. 守约方没有义务在违约方违约之前防止损失的扩大，即守约方没有义务为可能发生的或将要发生的违约采取措施以防止损失扩大，但预期违约情况下不能一概而论。 4. 违约方应当通知守约方已经发生违约并要求其防止损失扩大，除非守约方已经受到损失。 例如，在施工项目中，因建设方原因导致施工方无法按计划施工，建设方构成违约。此处应区分具体情况来认定守约方是否应采取措施以防止损失扩大，下面试举二例说明：(1) 如果是因为项目审批手续原因，那么，建设方就应通知施工方，并告知施工方是否应采取措施以防止损失扩大，否则，相应损失就不属于扩大损失；(2) 如果是因为地质原因，施工方发现因地质问题不能按计划施工时就已经受到了损失，其应采取措施以防止损失的扩大（如，停止制作混凝土等）并通知建设方，否则，相应的损失就属于扩大损失。 违约方与守约方都有可能先于对方知晓违约行为的发生，甚至只有其中一方能知晓违约行为的发生，并不是说只有违约方才能知晓或一定先于守约方知晓违约行为的发生。无论哪一方先知晓违约行为的发生，均应采取适当措施尽快通知对方。例如，加油站发现供应商供应的油品存在质量问题，供应商是违约方，加油站是守约方，该违约行为就是守约方先知晓的，只能由其通知违约方。如果只有供应给加油站的油品存在质量问题，供应商是无法知晓违约行为已经发生的。 关于通知的法律效果，如果一方依法或依约通知另一方违约已经发生，另一方因自身原因导致其没有收到该等通知，则应视为另一方知晓违约已经发生。 违约形态可以分为预期违约和实际违约（又称为届期违约），在这两种情况下，守约方承担防止损失扩大的义务有本质的区别。预期违约是在合同履行期限届满之前发生的违约，包括明示违约和默示违约。实际违约是在合同履行期限届满之后发生的违约。合同法第94条第2款规定了预期违约，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，其中“明确表示”就是明示违约，“以自己的行为表明”就是默示违约。对于预期违约，如果守约方没有主张预期违约，其就不应承担防止损失扩大的义务。 5. 守约方怠于通知违约方违约行为已经发生，违约方因此未能避免给第三方造成的损失不属于扩大损失。 例如，加油站发现油品存在质量问题但没有通知供应商，供应商继续向其他加油站供应油品而造成的损失不属于扩大损失，应由供应商自己承担。 6. 在违约方承担采取补救措施义务的范围内，守约方不承担防止损失扩大的义务。 根据合同法第107条，守约方有权要求违约方采取补救措施，因此，在违约发生后，违约方有采取补救措施的义务，在此范围内，守约方不承担防止损失扩大的义务。 例如，买方向卖方购买化工产品转卖给第三方，卖方交付的货物不符合双方的约定，卖方告知买方自行添加一定比例的添加剂即可使用，但买方认为卖方应派人来添加，而不应要求买方自行添加。双方争执不下，买方无法向第三方履约而承担违约赔偿责任。卖方主张买方向第三方的违约赔偿责任属于扩大损失，应由买方自己承担。该案中，卖方作为违约方，在守约方拒绝自己添加添加剂的情况下应派人去守约方处添加添加剂，这属于违约方采取补救措施义务的范围，相应的损失不属于扩大损失。 7. 在守约方有权要求违约方继续履行的范围内，守约方不承担防止损失扩大的义务。 根据合同法第107条，守约方有权要求违约方继续履行，因此，在守约方有权要求违约方继续履行的范围内，守约方不承担防止损失扩大的义务。 例如，融资租赁合同期限为五年，承租方未能如约支付租金，剩余租期还有三年，按照合同约定，出租方有权解除合同，但出租方不行使解除权，而是要求承租方继续履行。承租方主张，其已经无力支付租金，出租方就应行使解除权解除合同；出租方没有解除合同属于怠于行使权利，自出租方有权解除合同之日起六个月届满之后的租金都属于扩大损失。前述六个月中，三个月是出租方行使解除权的合理期限，另外三个月是出租方将租赁标的物转租给第三方（即，采取措施防止损失扩大）所需的合理时间。按照出租方的主张，承租方应支付剩余三年租期的租金；按照承租方的主张，承租方应支付六个月的租金。然而，由于金钱债务不涉及能否继续履行的问题，出租方可以选择承租方继续履行，而不行使解除权，因此，承租方的主张不能成立。 金钱债务不涉及是否可以继续履行的问题，但非金钱债务涉及是否可以继续履行的问题，如何认定违约方是否可以继续履行是关键。合同法第110条规定了守约方不可以要求违约方继续履行非金钱债务的情形，即：(1)法律上或事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。笔者认为，这三种情形都属于违约方无法继续履行的情形，在这三种情形下，守约方都应有防止损失扩大的义务，但在个案中的具体适用会有较大区别。因篇幅原因，笔者在此不作赘述。 8. 防止损失扩大义务不应以给守约方或第三方造成不当损失为代价。 防止损失扩大是守约方的义务，但并不是说守约方应采取所有客观上能够防止损失扩大的措施，而是还要看这些措施是否可能会给守约方或第三方造成不当损失。如果这些措施可能会给守约方或第三方造成不当损失，就属于守约方不能够采取有效措施的情形。 何谓“不当损失”没有明确的标准，通常认为危及生命健康、大于扩大损失肯定属于不当损失，但并不是说小于扩大损失就一定不是不当损失。裁量是否属于不当损失，应首先按守约方的标准而不应按违约方或一般人的标准来考量，再综合考虑违约原因、违约严重程度、违约方是否可以赔偿守约方为防止损失扩大而进一步遭受的损失等各方面因素。 例如，卖方交付的机器存在质量问题，有伤害操作者的风险。买方即刻停止使用，造成了很大的停产损失。卖方不应因此主张买方应冒着操作者被伤害的风险继续使用机器以防止损失扩大，相应的停产损失不属于扩大损失。 例如，加油站发现油品存在质量问题，应通知供应商并停止销售存在质量问题的油品，否则，因此造成的损失就属于扩大损失。然而，如果一辆送重症急诊病人到医院的车辆为了赶时间要求加油，加油站给其加了油，导致发动机受损，相应的损失就不属于扩大损失。 9. 如果守约方防止损失扩大的义务以违约方的行为为前提或需要违约方的协助，则在此范围内守约方的义务得以免除。 例如，如果违约方否认自己有违约行为，那么，守约方就不承担防止损失扩大的义务，直到违约方承认或者被认定违约时，因为，如果违约方否认自己违约，还要求守约方承担防止损失扩大的义务，就不符合公平原则和诚实信用原则；并且，守约方采取措施防止损失扩大还可能授人以柄，反而让违约方有理由主张其因此构成违约。同理，如果违约方先承认自己违约，但随后又否认，守约方就有权中止履行义务，相应损失不属于扩大损失。 10. 守约方防止损失扩大而给自己招致的损失不属于扩大损失，仍应由违约方承担。 例如，加油站发现某批次油品存在质量问题，其有理由相信相关供应商所有批次的油品都可能存在质量问题，就停止销售所有批次油品，但经检验，其他批次油品并不存在问题。然而，因停止销售其他批次油品给加油站造成的损失不属于扩大损失，亦应由违约方承担。 11. 在同一个交易中，双方均有可能构成违约，各自承担相应的防止损失扩大义务。 例如，出租方与承租方签订租赁合同，约定承租方租赁出租方的写字楼作为办公室，租期5年，出租方提供15个车位，但出租方实际仅提供了5个车位。租赁期过了一年后，承租方提出，因出租方少提供了10个车位，严重影响其业务，据此通知出租方解除租赁合同。出租方提起仲裁，主张出租方少提供10个车位不构成根本违约，承租方无权因此解除合同；即使有权解除合同也因没有及时行使解除权而无权解除合同，据此请求裁决确认承租方无权解除合同，构成违约，赔偿其剩余两年租期的租金。在该案中，出租方未如约足额提供车位构成违约，但不构成根本违约，因此，承租方无权解除合同，其解除合同的行为构成违约。出租方防止损失扩大义务对应的违约行为是承租方无权解除合同，由于出租方没有另行出租标的房屋以防止损失扩大，因此，出租方应承担损失扩大的责任，承租方仅应赔偿部分租金而不应赔偿两年的租金。 12. 适当措施 如何认定守约方采取的措施是否适当共有三种观点。第一种观点认为，应根据一般人的标准来确定，即一般人处于当时受害人的情况下会采取什么措施。第二种观点认为，应以守约方采取的措施在经济上是否适当为标准，即守约方应以合理的经济代价来防止损失的扩大。第三种观点认为，应以守约方主观上是否出于善意为标准，即只要是善意的，其采取的措施就是适当的。 笔者认为，第一种观点意在选择一个客观的标准，但“一般人”本身就是一个主观概念，没有什么客观性可言，因此，该观点实质上是按照仲裁庭自己的标准来判断。第二种观点属于事后诸葛亮式的事后评价，其本质是要求守约方与违约方共同对违约行为负责，对守约方来讲既是强人所难，又不符合公平原则。第三种观点更符合合同法第119条的本意，即守约方防止损失扩大是诚实信用原则的要求，而诚实信用原则是对当事人主观心理状态的要求，强调当事人必须为或不为，但不强调当事人必须实现某种结果。 按照第三种观点，“适当措施”至少包括如下含义： (1)采取适当措施包括采取积极的适当措施和采取消极的适当措施（即不采取措施）两种情形 防止损失扩大完全是为了减轻违约方的负担以及避免社会财富浪费，因此，在违约发生后，守约方立即采取积极的措施未见得有利于实现这个目的。 例如，买方向卖方购买设备生产某种产品，卖方迟延交货构成违约，买方依约有权解除合同。如果卖方要求延长交货期但又不承诺肯定会交货及交货的具体日期，那么，买方解除合同势必对卖方造成更大的损失，而如果买方不解除合同但又要求买方停止接受其客户的产品订单以防止损失扩大，这就对买方不公平。在这种情况下，如果买方不解除合同，就可以不停止接受其客户的产品订单，即不采取措施，也就是采取消极的适当措施。还有，在前述情况下，如果过了一段时间卖方依然不能交付设备，买方准备解除合同，因此停止接受其客户的产品订单，但卖方又要求展期，买方同意展期，那么，买方就可以恢复接受其客户的产品订单。 (2)推定守约方主观上是善意的 首先，仲裁庭对守约方应做善意推定，守约方无须证明自己是善意的，如果违约方主张守约方不是善意则应举证证明。其次，在守约方是否善意存在自由裁量空间的情况下，只要按照守约方当时所处情况可以解释为善意，就应认定守约方是善意的，而不应按照一般人的标准或者依据结果来认定守约方是否是善意的。第三，如果守约方有故意或者有重大过失，则可认定其不是善意，但不宜以守约方没有给予合理注意义务为由认定其不是善意，这是因为合理注意义务认定的主观性非常强，仲裁庭很容易做事后诸葛亮式的认定，不合理地加重守约方的义务。 例如，买方向卖方购买油品，卖方负责运输，途中油品被盗换，买方将油品卸入其大油罐，导致大油罐内油品被污染且有后续合格第三方鉴定结论证明。卖方主张，根据合同法第310条，买方应在收货时按照约定的期限对油品进行检验，买方未对油品进行检验就将其卸入大油罐，其中的油品被污染属于扩大损失，应由买方自己承担。买方主张，其在卸油之前对运输车辆的加油口和卸油口铅封进行了检验，发现都完好无损，买方有理由相信所卸油品与加封前所运油品一致，因此无需对油品进行检验。在该案中，导致油品被污染的原因是油品在运输途中被盗换，而不是油品本身质量存在问题，并且，合同法第310条规定的检验期限只是为了确定初步证据；因此，买方只要检验了运输车辆的铅封是否完好无损就算是履行了检验义务，相应地，被污染的油品不属于扩大损失。 (3)守约方采取的措施仅限于其正常的能力范围之内，不应要求守约方穷尽客观上所有能够防止损失扩大的措施。 例如，违约方迟延交货，而守约方无钱另行购买替代品，就不应认定守约方应向第三方借款购买替代品，进而认定相应的损失属于扩大损失。 (4)如果守约方不是因为违约方通知其有违约行为发生并要求其采取措施防止损失扩大，而只是因为自己受到损失才承担防止损失扩大的义务，在这种情况下，应根据具体情况认定守约方是否采取了适当的措施。 例如，在建筑施工中，如果原土地方因补偿问题到工地阻碍施工导致施工方无法按计划施工，施工方此时已经受到了损失，就应通知建设方并采取措施防止当前损失扩大（如，停止制作混凝土等），这就属于采取了防止损失扩大的适当措施。至于后续是否需要采取停工措施以防止损失扩大，就要取决于建设方是否能以及何时能解决问题使施工方恢复正常施工了，施工方只能等待建设方的通知。在建设方明确通知其停工之前，施工方可以不采取停工措施，相应的损失应由建设方承担。同理，如果建设方迟迟不予通知，施工方就可以根据自己的合理判断自行决定是否采取停工措施，相应的损失也不属于扩大损失。 (5)在守约方被认定为没有履行防止损失扩大义务的情况下，原则上，扩大损失应包括后续所有的损失。 例如，加油站发现油品存在质量问题，没有采取适当措施停止销售相关油品，导致加油的车辆在行驶过程中起火，驾驶人被烧伤，车辆失控撞伤行人，该等损失均属于扩大损失。至于在此种情况下，是否可以按照公平原则调整加油站与供应商的责任，争论较大。笔者认为，不宜适用公平原则进行调整，而应在认定加油站采取的措施是否适当的环节进行调整。 13. 合理费用 在认定费用是否合理时，仲裁庭应对守约方做善意推定并应适用最大谨慎原则，不应依据结果对费用是否合理进行事后诸葛亮式的事后评价。例如，加油站发现某批次油品存在质量问题，就对相关供应商供应的所有批次油品进行检验，却未发现其他批次油品存在质量问题，但所有检验费用仍应属于合理费用。 区分损失与费用。例如，加油站发现某批次油品存在质量问题时，即停止销售所有批次油品导致其停止营业，相应的损失是属于采取适当措施防止损失扩大的费用支出还是属于守约方的损失，业界有不同认识，笔者认为应属于后者。作为损失还是费用处理，直接影响裁决结果，因为损失与费用的认定标准、方法不同。 14. 虽然另一方不构成违约，但如果一方因另一方原因而有理由相信发生了违约行为且出于善意采取了适当的措施，相应的损失和费用不应都作为扩大损失全部由一方承担，而应在考虑另一方不构成违约的前提下，由双方按照导致一方误解的过错比例分担。 15. 区分责任相抵与损失扩大 责任相抵与损失扩大是两个不同的概念，但很容易混淆。 16. 在认定扩大损失时仲裁庭有很大的自由裁量空间，仲裁庭应给予双方机会进行充分证明论述，在此前提下，仲裁庭才有自由裁量权。在进行自由裁量时，仲裁庭应首先考虑，是先有违约行为才有扩大损失的问题，守约方防止损失扩大的义务类似于补充责任。其次，仲裁庭应充分考虑个案的具体情形，如违约原因、违约严重程度、损失程度、违约方和守约方控制损失的机会和能力等各方面因素。 总之，扩大损失是违约方与守约方重点博弈的问题且有很大的博弈空间，仲裁庭的自由裁量权很大，直接影响双方的仲裁利益，值得引起仲裁员、申请人、被申请人的高度重视。 [1]实务界和学术界都有人认为，判断违约方能否预见通常应采用同类型的社会一般人的预见能力为标准。笔者对此不敢苟同，除了上文所述原因，这种观点将给仲裁庭几乎不受限制的自由裁量权，严重影响当事人的公正感受，并给仲裁员不公正的机会。 [2]对因果关系讨论的学术文章，可参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，载《法学研究》1989年第4期；王利明：《民法中的因果关系问题探讨》，载《中国人民大学学报》1992年第2期；韩世远：《论合同责任成立上的因果关系》，载《法律科学》1998年第6期。 [3]江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷一），中国法制出版社2012年版，第250～251页。 |
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