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来源/龙龟论坛 看得见风景的，是一个合格的企业家；同时也看得清陷阱的，才是一个优秀的企业家；能够带着企业，绕过陷阱，登上观景台的，才是真正的商业英雄。 互联网时代，一个人看见了商机，一旦付诸实践，所有人都会蜂拥而至。一个人看见了风险，大多数人却选择视而不见。对风险的厌恶是人之常情，可以理解，但是企业家例外，因为企业家“entrepreneur”一词是从法语中借来的，其原意就是指“冒险事业的经营者或组织者”，对风险的管理是企业家的职责所在。 对企业法律风险进行动态的监控是每一个企业法务部门或是常年法律顾问都应该去做的事，特别是在中国，这样的监控不可或缺，原因在于：最高法的司法解释渐渐成为配合政策执行的工具，政策的模糊性和易变性，导致法无坚持，律无坚守，企业违法犯罪的灰色空间变大；执法不严，又导致企业法律风险的生命周期大大延长，上下其手的机会暴增，在暴利的诱惑下，让大批企业家钻营其中，常年游走在法律和道德的红线之间，一旦政策有变，执法趋严，接受监狱的洗礼就会成为必然的归宿。在这样的情形下，我们无法指望企业家全部都遵纪守法，所以对法律风险的动态监控，特别是刑事法律风险的动态监控，对于企业家而言，就应该成为必须。遗憾的是，我们又有几家企业做到了？除了我所领导的中国上市公司法律风险实证研究课题组，国内又有几家律所和机构愿意且有能力提供这样的监控和分析？ 闲篇就不扯了，还是看看近年来值得关注的企业刑事法律风险的主要动向吧。 1. 创新领域的刑事法律风险。在创新受到鼓励的年代，违法创新成为所谓商业模式创新的主要来源之一。 2012年5月案发的北京巨鑫联盈科贸有限公司非法集资案就是典型一例，2014年8月6日，北京市第二中级人民法院对朱梓君等13人，非法吸收4万余人26亿余元存款案依法作出一审判决。法院以非法吸收公众存款罪判处朱梓君等13名被告人2年6个月至10年不等有期徒刑，并处10万至50万元不等罚金。 该案与一般非法集资案不同的地方在于，它是以销售商品、“联合加盟方案”为依托，通过“返利模式”，即让消费者参与销售分配为主要卖点，经由网络、推介会等途径，拉会员加盟收取加盟费。 非法吸收公众存款一般是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的行为。返利销售法律上是允许的，尽管这一返利模式与合法商家通常所采模式不同，但与典型的“还本付息”型吸收公众存款仍存明显差异。因此，该公司法人代表朱梓君在庭审中提出，公司在经营过程中存在实际销售行为，其“返利模式”与直接基于本金给付高息的非法集资不同，其行为性质属创新投资模式，不构成非法吸收公众存款罪。 然而朱梓君等最终还是被判有罪，其原因在于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”做了较为宽泛的解释，“借用合法经营的形式吸收资金”、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式……给付回报”（不限于“还本付息”）等行为方式都可以被解释为非法吸收公众存款，这导致任何未经批准面向不特定公众融资的“创新”都可能面临巨大刑事风险。 这一案例，起码提醒了企业家一个明白无误的道理，搞商业模式创新，必须去评估这种创新是否有法律风险，如果创新带来的收益小于其带来的法律风险成本，甚至带来刑事法律风险，那么，这种创新就是一种伪创新。 需要提醒大家的是，由于执法不严等客观原因，法律风险生命周期大大延长，企业在各种各样所谓的商业模式等等创新活动中，往往会通过有意识地利润前移，法律风险成本延后的手法，创造出一个个看起来风光无限的独角兽，巨无霸，一旦法律风险成本需要兑现，所有的一切，就会在一瞬间灰飞烟灭。 2. 环境犯罪：越勒越紧的紧箍咒 我国1997年修改的刑法中首次规定了重大环境污染事故罪，但被真正追究刑事责任的企业家并不多。近年来，随着国家环境政策的收紧，对环境犯罪的打击力度空前加大。 这不仅仅表现在2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》中，取消原'重大环境污染事故罪'罪名，改为'污染环境罪'。触发本罪不再要求造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，只要严重污染环境就可成立此罪。 同时也表现在对污染环境罪的追究力度空前加大，被追究刑责的企业家接二连三，就在前不久辉丰股份连续发布公告称公司董事、副总经历季自华，子公司华通化学法定代表人、董事长、公司副总经理奚圣虎，子公司江苏科菲特生化技术股份有限公司董事朱光华相续被指控犯污染环境罪被公安部门采取措施。 这样密集的追责，传递的信息非常明确：必须严格遵守环保法律法规，不能再去玩内部成本外部化的游戏，或是继续漠视企业对环境污染，否则后果不堪设想！ 遗憾的是，太多的企业家知道排污违法，但大多数以为赔点钱就了事，真的如此吗？环境违法后果之严重，恐怕远远超出你的想象。作为中国环境法鼻祖，北京大学金瑞林教授的弟子，我觉得我有义务提醒企业家，还是找专业的律师全面评估一下企业环境违法的后果比较好。 3.安全领域的刑事法律风险爆发的可能性越来越大 不论是安全生产领域还是食品安全领域，国家对安全领域犯罪的打击从来就没有手软过，但是这些年来，因安全领域的违法犯罪被刑拘判刑的企业家却明显增加，个中原因在于随着新媒体的发展，特别是微信等自媒体的广泛应用，一旦企业出事，企图掩盖事实控制局面的可能性几乎为零，企业家和其企业被追究刑责的可能性也大大增加，这样的犯罪不再会有侥幸的存在，这一新的动向也在告诫企业家对安全领域的刑事法律风险一定要给予充分的重视。 在安全领域，法律风险的管理有一个“疑者通杀”的规律。简单地说，就是你要防范的，不仅是自己不能有与安全相关的法律风险，还要防范自己的企业不能成为怀疑的对象，否则后果之重，企业根本无法承受，最典型的例子，就是三株口服液，贸然启动并打赢了一个自认为有理的卷入疑似产品安全的小官司，却输掉了庞大的企业，其中的原因就在于，三株口服液确实是没有安全法律风险，但它不知道在安全领域“疑者通杀”的规律，可能的让人不寒而栗的严重的后果，一个疑似，已经足够让消费者立即停止购买，监管者迅速采取行动，这种疑似的破坏力之强，能够在一瞬间扼杀甚至比它大得多得多的企业。 安全领域的刑事法律风险更像倒悬的达摩克利斯之剑随时可能掉下来，随着斩断无视风险的企业家的头颅，为受害的员工或是消费者们献上必须的祭品。 4.老赖入刑的僵尸条款复活 比环境犯罪入刑更早，拒不执行判决、裁定罪早在1979年的刑法中就有规定，但被追究此罪的企业家却少之又少，这一条款基本上相当于僵尸条款，即便在执行难成为中国司法痼疾的时候也很少被执行。 1997年,刑法修订时，老赖入刑成为新刑法第三百一十三条，与1979年刑法第一百五十七条相比，作了重大修改，即不再以是否用“暴力、威胁方法阻碍依法执行公务”为必要条件。只要当事人有执行能力，而拒不执行，且情节严重的，即可依本罪处罚。2002年，2007年，2015年，有关机构和部门出台相关立法和司法解释对此进行了进一步的确认和细化。 2018年5月30日，最高人民法院发布《关于拒不执行判决、裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知》首次允许当事人通过自诉的方式要求人民法院追究此罪，这一通知意味着老赖入刑的僵尸条款将彻底复活。考虑到中国法院判决裁定的自觉履行率很低，企业家因此可能导致的犯罪估计将大幅上升。 |
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