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驳回执行申请的法律适用难题 至少截至目前，一般观念还是认为，不管是诉讼程序还是执行程序，其启动均应具备一定的条件。如果不设置一定的条件，程序的启动将会变得随心所欲、无所遵从，最终造成司法权力的滥用和司法资源的浪费，在整体上不利于保护当事人的合法权益。因此，即便是在立案登记制的背景下，对于不符合法定条件的起诉或申请执行，法院也是不予登记立案的。[i] 关于起诉条件，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条作了具体规定[ii]；其第123条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第208条，又对不符合起诉条件的起诉之处理作了明确规定：立案前发现不符合起诉条件的，应裁定不予受理；立案后发现不符合起诉条件的，则应裁定驳回起诉。 关于申请执行的条件，《民诉法解释》第463条从申请执行的法律文书本身所应具备条件的角度，作了相应规定，包括权利义务主体明确，给付内容明确等。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条第1款就申请执行条件作了全面具体的规定，包括：1.申请或移送执行的法律文书已经生效；2.申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；3.申请执行人在法定期限内提出申请；4.申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；5.义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；6.属于受申请执行的人民法院管辖。 但是，对于不符合上述条件的执行申请该如何处理，法律及司法解释的规定则显得较为粗疏。《执行规定》第18条第2款对立案前发现不符合申请执行条件的情形作出了规定（即在7日内裁定不予受理），但对立案后发现不符合申请执行条件的情形，《民诉法》及相关司法解释均付未作规定。对此有所涉及的，仅有最高人民法院发布的作为内部管理规范的《关于《执行案件立案、结案若干问题的意见》（以下简称《执行立结案意见》）。《执行立结案意见》第20条从结案方式的角度规定：执行实施案件立案后，经审查发现不符合《执行规定》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案。 很显然，作为内部管理规范的《执行立结案意见》并不能成为裁定驳回执行申请的法律援引。执行人蓦然回首，发现耳熟能详的裁定驳回执行申请，缺乏一个确切的法律“名份”。 由此带来两个执行实务难题： 第一，法律或司法解释没有对裁定驳回执行申请进行规定，作出该裁定时应如何援引法条？ 第二，被裁定驳回执行申请的当事人，应走何种救济渠道？ 解题理论准备：法律漏洞与类推适用 1.法律漏洞的概念及类型 追求完满，是人之天性。但诚如《西游记》中孙悟空劝慰师父唐三藏所言，盖天地不全，岂人力所能与耶？同样道理，一部法律在制订时即使穷尽人间智巧，也不可能对所有生活类型都作出完满无缺的规定。相反，现代法学理论普遍认为，凡制定法皆可能存在“法律漏洞”——即法律应该对某事物作规定但却没有规定的“不圆满状态”。 依据不同的标准，可将法律漏洞分成若干类型。以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞可分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未设规定；隐藏漏洞则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置特别的限制性规定却没有设置。[iii] 2.法律漏洞的填补方法—类推适用 “司法不得拒绝裁判”，法官不得以法律没有规定为由推脱审判责任，因此，当遭遇“法律漏洞”时，法官就需要填补漏洞，寻找恰当的裁判依据，以作出妥当的裁判结论。一般而言，对于隐藏漏洞，填补方法主要是目的性限缩解释；而对于公开漏洞，填补方法主要就是类推适用。 所谓类推适用，“乃比附援引，即将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上”[iv]通俗地说，就是将法律针对甲问题作出的规定，适用于与甲问题类似的乙问题（因法律没有对乙问题作出规定）。类推适用源于“类似案件类似处理”的平等原则[v]，其功用在于，让被立法忽略的生活类型，一体“沾染”立法对类似生活类型施以的“阳光雨露”，以利其获得有效司法救济；同时，以“类似性”约束裁判推理，有效防范裁判权可能出现的恣意，实现裁判尺度统一。 作为填补法律漏洞的重要方法，类推适用的“使用须知”包括： 第一，类推适用的前提是法律应作规定却未作规定。法律基于某一法律理由对甲问题作了规定，根据平等原则，本应对与甲问题类似的乙问题也作出规定，但却没有作出规定，形成了公开漏洞。 第二，准确判定类似性。作为类推适用基础的类似性，不是泛泛的相似，而是“必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致”[vi]，换言之，法律规定之所以如此这般调整甲问题的根本考虑因素（所谓的“法评价”，也即法律理由），在乙事件中同样存在，而且，乙事件与甲事件的不同之处不足以排斥法律的这种根本考虑。[vii] 第三，类推适用以事物的类似性而非相同性为基础，因此，与直接适用法律规范不同，类推适用时必须注意到两类事物在性质上的具体差异，慎重地认定该差异可能导致的对法律规范的限制适用或变通适用。[viii] 我国司法实践也承认和采用类推适用。例如在福建省莆田市中医院诉被告郑少春、莆田市闽中田野汽车贸易有限公司、莆田市志强汽车贸易有限公司一案中，针对土地使用权转让合同不成立，买受人对其已经占有使用的土地行为是否应该支付对价的问题，因合同法及相关法律、司法解释并未作出明确规定，最高人民法院类推适用了不定期租赁的法律规范，判决确定买受人应该支付的对价。[ix] 与类推适用同其本质的法律概念是“参照”（我国台湾地区称为“准用”）。 参照“一般用于没有直接纳入法律调整范围内，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”[x]，在本质上也是以两种事物的类似性为基础，将规范其中一种事物的法律规定扩展用于另一种事物，实际就是类推适用，不过是一种特殊的类推适用而已，其特殊在于其是法律明定的类推适用，或者说是法律有明确授权的类推适用。[xi] 于此需要强调的是，不管是一般的类推适用还是法律有明确规定的参照，均为司法实践所需，也均为司法实践所采，其原因就在于“法律明定‘适用’或‘准用’之情形外，尚有应以类推适用予以填补的法律漏洞存在”，[xii]不能误以为只有法律明确规定的参照才是“合法”的类推适用，否则，无异于是说只有立法有意识留下的法律漏洞才能填补，而对因立法忽略而形成的法律漏洞则不能填补，这将在很大程度上限制类推适用本应有的生命力，让司法在遭遇法律漏洞时陷入束手无策的被动。 3.可采用类推适用方法的部门法范围 一般认为，类推适用须受“法律保留”原则的拘束，应在不会给关系人带来难以预测之不利后果的范围内采用。衡诸具体法律领域，以下一般不得采用类推适用方法： （1）有关基本权利保障的法律领域，典型者为税法、刑法（贯彻罪刑法定原则）等； （2）有关交易安全保障的法律领域，典型者为物权法中的物权法定原则，即不允许在法定物权之外类推创设物权； （3）有关市场经济机能根本保障的法律领域，典型者如商标法、专法利、著作权法（因其本质是授予权利人垄断地位，相对牺牲市场竞争，所以不得在法律之外类推设定其他类似权利）。 除上述法律领域外，一般均允许在一定范围内采用类推适用。因为民法方法论研究对类推适用的重视，很多人知道民法领域一般可以采用类推适用（物权创设除外）。其实，在诉讼法领域一般并不禁止类推适用；[xiii]在行政法领域，学者也主张可在一定范围内采用类推适用。[xiv] 当然，不管在哪个部门法领域采用类推适用，都要遵循“不给关系人带来难以预测之不利后果”的原则，这是法治正义的基本要求。 执行程序类推适用民事诉讼法律规范的 可能性与必要性 1.类推适用的可能性 在诉讼法领域，类推适用一般是可以采用的。具体到执行程序，一般也当然可以类推适用民事诉讼法律规范。这是由二者的内在联系决定的。 强制执行法与纯粹意义上的民事诉讼法（指调整民事诉讼程序的法律规范）同属于民事程序法范畴，都是围绕着民事权利保护而展开（民诉法负责确定民事权利，强制执行法负责实现民事权利），在立法目的、基本原则、调整范围、程序规范等方面存在很多共同之处。[xv]这种内在的紧密联系，决定了有的国家将强制执行法作为一个部分规定在民事诉讼法典之中，也决定了强制执行与民事诉讼面临的很多问题具有“法评价意义上”的类似性。因此，不管是在强制执行法与民事诉讼法混合立法模式下，还是强制执行法单独立法模式下，强制执行程序在很多问题上可以类推适用民事诉讼法律规范。我国台湾地区“强制执行法”第30－1条就规定：“强制执行程序，除本法有规定外，准用’民事诉讼法’之规定”。 当然，类推适用或参照毕竟不等同于直接适用，因此，执行程序类推适用民事诉讼法律规定，也要注意二者相似之外的差异性，应在二者不相抵触的范围内变通适用。我国台湾地区“强制执行法”即规定，“民事诉讼法”关于法院职员之回避、当事人能力、当事人适格、当事人书状等规定，强制执行程序除另有规定外，均可准用；但“民事诉讼法”关于诉讼参加及诉讼程序停止等规定，在性质上则不能适用于强制执行程序。[xvi] 2.类推适用的必要性 和有的国家一样，我国暂时没有独立的强制执行法典，强制执行程序被作为一编规定在《民诉法》之中。在这种立法安排下，为避免《民诉法》法条数量过于庞大，有关强制执行的条文只能被压缩为一小部分（仅有35条），只能涉及法院执行的基本原则和制度，无法对更多的执行问题作出规范，规范供给相对不足，不可避免地留下一些法律漏洞。[xvii]裁定驳回执行申请缺乏明确的法律“名分”就是一个例子。 因此，执行工作类推适用民事诉讼法律规范显得十分必要。 在人民法院的执行实践中，有相当数量的执行法律文书就是参照《民诉法》及相关司法解释中的民事诉讼法律规范作出的。例如，对于申请执行监督的当事人在法院审查期间撤回申请的，法院一般参照民诉法解释第四百条第一款关于撤回再审申请的规定来处理。对于这种“参照”，《民诉法》及相关司法解释并没有作出明确规定，因此，就其性质而言，其不是法律有明确授权的类推适用，而是普通的类推适用。但此种类推适用，在执行法律文书中一般也被表述为 “参照”，其很多类型已成为执行实践所普遍遵循的惯例，具有较强的约束和指导作用。 问题之解答：裁定驳回执行申请的 法条援引和救济程序 1.裁定驳回执行申请的法条援引 很显然，立案后发现执行申请不符合申请执行条件，与立案后发现起诉不符合起诉条件，在根本法律特征上是类似的——都是不应立案而立案；司法对其处理态度也应是一样的——都应及时停止程序，以防止法律规范设定的程序启动的条件被规避，避免出现本文开头提到的对程序启动随意性的担忧。 但是《民诉法》及相关司法解释，对立案后发现不符合起诉条件的情形作了规定（《民诉法解释》第208条规定应裁定驳回起诉），却没有对立案后发现不符合申请执行条件的情形作出规定，出现了法律的公开漏洞。基于“类似案件类似处理”原则，应类推适用《民诉法解释》第208条予以填补，即对于立案后发现不符合申请执行条件的执行申请亦应裁定驳回。执行实务对此一般亦是如此处理的。 关于法条援引，则应根据执行申请不符合申请执行条件的类型，先援引《民诉法解释》第463条或《执行规定》第18条，再参照适用《民诉法解释》第208条。 2.裁定驳回执行申请的救济程序 关于裁定驳回执行申请的救济程序，执行实务素有争议。一种观点认为，应该由当事人依据《民诉法》第225条走异议、复议程序；另一种观点认为，应由当事人直接向上一级人民法院申请复议。两种观点应以何者为是呢？ 《民诉法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的、人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 从该规定的文义来看，当事人提起异议、复议的对象是法院的执行行为。 而从时间维度来讲，只有进入执行程序后才可能存在法院的执行行为，裁定驳回执行申请意味着执行程序尚未启动， 因此，裁定驳回执行申请本身并不在执行程序之中，不能被当作是执行行为，亦不能成为异议、复议程序的对象。 更为本质的原因在于，从执行异议、复议程序的法律性质来看，其是法院通过执行裁决权对执行实施权行使的合法性与适当性进行审查，从而实现执行权内部的监督。[xviii]法院的异议、复议裁决权在性质上属于判断权，是对执行实施行为的两次判断，与民事诉讼中的一审、二审程序相类似。而裁定驳回执行申请并不是执行实施行为，其本身就是作出裁定法院对当事人申请执行是否符合法定条件的判断，对该判断不服不应像对执行实施行为不服那样完整套用异议、复议程序，那样无异于是让作出裁定法院对是否符合申请执行条件再作一次重复判断，既同异议、复议程序的法理不符，也是对司法资源的一种浪费。 因此，对裁定驳回执行申请，不能依据《民诉法》第225条以异议、复议程序来救济，第一种观点并不可取。 那么，应该依据什么法律规范来救济呢？ 可想而知的是，既然《民诉法》及相关司法解释对裁定驳回执行申请都没有作出规定，就更不可能对其救济方式作出规定了。在这个问题上，法律同样存在公开漏洞，同样需要以类推适用方法来予以填补。 与裁定驳回执行申请最相类似的是裁定驳回起诉，依照《民诉法》第154条及《民诉法解释》第208条，对裁定驳回起诉的救济方式是允许当事人向上一级法院上诉，因此，对于驳回执行申请，可以参照《民诉法》第154条及《民诉法解释》第208条的规定，允许当事人向上一级法院申请复议。 事实上，以申请复议作为裁定驳回执行申请的救济程序，也有相关的制度规范支撑和比较法上的实践。 中央深改组《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》）在“三、登记立案程序”的第（三）项中规定，“对不符合法律规定的起诉、自诉和申请，应当依法裁决不予受理或者不予立案，并载明理由。当事人不服的，可以提起上诉或者申请复议”。《意见》提到的“登记立案范围”包括执行立案，因此，前述“第（三）项”中的“申请”自然应包括执行申请。《意见》属于党的政策，虽然不能直接作为法律依据在裁判文书中予以援引，但毫无疑问，《意见》精神是制订法律及司法解释必须遵循的，因此，可以确定的是，将来法律或司法解释如果对裁定驳回执行申请的救济方式作出明确规定，其也应该会是复议程序。 另外，根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第五条，申请执行人对法院依照该规定第三条、第四条作出的驳回执行申请裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。最高人民法院《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十六条、第十八条规定，人民法院审查后不能确定该民事判决效力的，裁定驳回申请人的申请，当事人对该类裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。以上规定虽然是针对的是特定领域的裁定驳回执行申请，但在法理上亦可作为对驳回一般执行申请的救济途径之参考。 从比较法角度看，我国台湾地区的“强制执行法”对于驳回执行申请，规定的救济方式也是与申请复议相类似的向上一级法院提出“抗告”。[xix] 综上，对于裁定驳回执行申请的救济方式，应采取第二种观点，由当事人向上一级法院申请复议。 [i] 参见中央深改组《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》、最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》）。 [ii] 包括原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 [iii] 蒋卫君、邱鹏：《论房屋买卖预告登记对租赁合同效力的影响》，载人民法院出版社《判解研究》2014年第1辑。 [iv] 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第18页。 [v]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第84页。 [vi] 【德】卡尔·拉伦茨《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第258页。 [vii]参见【德】卡尔·拉伦茨《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第258页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第394页 [viii] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第141页。 [ix]可通过“法信”（www.faxin.cn）具体检索“买卖合同未成立而标的物先行转移使用可类推适用合同法中关于租赁合同的规定 —莆田市中医院与郑少春等建设用地使用权纠纷案”。 [x] 全国人大法工委办公室：《立法工作规范手册（试行）》，中国民主法制出版社2012年版，第22页 [xi] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第82页 [xii]王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第78－79页。 [xiii] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第451－454页，第467－469页。关于行政法领域可在一定范围内采用类推适用，可以参见周公法：《论行政法领域的类推适用》，载《行政法学研究》2012年第3期。 [xiv] 周公法：《论行政法领域的类推适用》，载《行政法学研究》2012年第3期。 [xv] 参见江必新、贺荣《强制执行法的起草与论证》，中国法制出版社2014年版，第005－017页。 [xvi] 参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。 [xvii] 参见江必新、贺荣《强制执行法的起草与论证》，中国法制出版社2014年版，第005－017页。 [xviii] 参见江必新、刘贵祥：《<最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第3页，第16－18页。 [xix]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第123页。 |
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