雇佣关系与劳动合同关系应如何认定？

【案情】
　　魏某在龚某经营的运动服饰专卖店做售货员长达2年，但未与龚某签订劳动合同，龚某也未给魏某参加任何保险。一日上班时，魏某站在专卖店门口被上方掉下的招牌砸伤，经鉴定构成七级伤残。事后，魏某欲以侵权之由向法院起诉要求龚某作为雇主赔偿其各项损失共计24万余元，但龚某认为该事故属于工伤，应先提请劳动仲裁。
　　【分歧】
　　本案属于是工伤还是雇佣关系中的侵权？存在两种不同意见：
　　第一种意见认为，该案属于工伤案件，应劳动仲裁前置，当事人不服仲裁裁决，才可诉至法院。
　　第二种意见认为，该案属于侵权案件，不属于工伤，魏某可直接诉至法院。
　　【管析】
　　笔者同意第一种意见，理由如下：
　　首先，本案的争议焦点是魏某与龚某之间是属于雇佣关系还是劳动合同关系。若二者属于雇佣关系，则可以以提供劳务者受害纠纷为案由向法院起诉；若二者属于劳动合同关系，则魏某应先向本地劳动仲裁部门申请工伤认定，如果不服劳动仲裁部门的裁决的，才可向法院起诉。
　　其次，劳动合同关系是指劳动者为用人单位提供劳动,并从单位获得报酬形成的一种相对稳定的关系。劳动关系是长期的、稳定的，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系，当然劳动者也享受和其他员工一样的权利。
　　雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束，工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。雇佣关系中，雇员虽然也为雇主提供劳动服务，但一般说来，是暂时的、不固定的，更重要得是，雇员并未成为雇主组织的成员。一方面，雇主未这样接纳他、安排他，另一方面，自己也认为这份工作时临时性的，自己可以随时不干。
　　由以上劳动合同关系和雇佣关系的定义，我们不难看出，劳动合同关系与雇佣关系本质的区别在于工作关系的稳定性和双方的隶属与管理性。在日常生活中，即使是劳动合同关系，也不签订书面劳动合同，不给劳动者上保险的现象不在少数。
　　再次，本案中龚某经营的专卖店有合法的营业执照，魏某虽然并未与龚某签订劳动合同，龚某也未给魏某参加任何保险。但是，魏某已在龚某经营的专卖店工作长达将近两年，且魏某每日在龚某专卖店上班，遵守专卖店的店规，双方已形成一种稳定的工作关系。龚某不给魏某参加社会保险，是龚某的过错，并不影响二者之间的劳动关系。《工伤保险条例》第62条规定，未参保的，由用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤人员费用。
　　故笔者认为，魏某与龚某之间属于劳动合同关系，魏某受伤后应先到当地仲裁机构申请工伤仲裁，若不服仲裁裁决，才可向法院起诉。