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裁判要旨： 1.合作开发房地产的一方，虽不是施工合同的当事人，但系涉案工程的招标方、中标通知书发出方，并有证据证明其参与涉案工程项目的设计、管理、监督、审核、验收等工作，应对支付工程款承担连带责任。 2.涉案工程项目虽登记于分公司机构，但由于其不具有法人资格，总公司应承担支付工程款责任。 一、案情简介 再审申请人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司(以下简称航发乳山分公司)、济南航发建设开发有限责任公司(以下简称航发公司)因与被申请人山东鑫炬建工股份有限公司(以下简称鑫炬公司)、迟广焕建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)鲁民终722号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 航发乳山分公司、航发公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求：（一）撤销山东省高级人民法院（2016）鲁民终722号民事判决第二、三项；（二）改判驳回鑫炬公司对其诉讼请求；（三）诉讼费由鑫炬公司、迟广焕承担。事实与理由： （一）涉案施工合同的当事人是鑫炬公司与原昌隆公司，施工合同仅对合同当事人发生法律效力。航发公司、航发乳山分公司不是施工合同当事人，不应对施工合同承担义务。即便如原审法院认定航发乳山分公司与原昌隆公司之间是合作开发房地产合同关系，航发公司与航发乳山分公司也无需对原昌隆公司的债务承担连带责任。 （二）航发乳山分公司与原昌隆公司之间是土地使用权转让合同关系，不是合作开发房地产合同关系。双方签署的《合作开发房地产合同》约定航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用权证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用，双方按销售收入的35%和65%进行分配。航发乳山分公司是按固定比例分配销售收入，不是与原昌隆公司共同投资、共同经营、共享利润、共担风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，航发乳山分公司与原昌隆公司签署的《合作开发房地产合同》应当认定为土地使用权转让合同。涉案工程手续由航发乳山分公司签章是因为项目登记在航发乳山分公司名下，签章仅是为了报备，是履行土地使用权转让合同中的附随义务，而不是参与施工合同的履行。 鑫炬公司提交意见称，航发乳山分公司与原昌隆公司之间系共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。航发乳山分公司系案涉工程的招标方、中标通知书发出方，同时负责实施涉案建设工程设计、管理、监督、审核、验收等，实际主导参与建设工程施工合同的履行，应承担支付工程款的责任。 二、裁判摘要 本院经审查认为，围绕当事人再审请求、事实理由及提交意见，本案审查焦点为：航发乳山分公司、航发公司应否对原昌隆公司债务承担连带清偿责任。 首先，航发乳山分公司与原昌隆公司签订的《合作开发房地产合同》约定双方权利义务，约定双方按销售收入的35%和65%进行分配，并非为收取固定利益，且合同中亦未约定仅由一方承担经营风险，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“不承担经营风险，只收取固定利益”规定的情形。航发乳山分公司与原昌隆公司之间系共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同关系。航发乳山分公司、航发公司申请再审主张与原昌隆公司之间为国有土地使用权转让合同关系事实依据和法律依据不足，不予支持。 其次，虽然鑫炬公司与原昌隆公司是《建设工程施工合同》的当事人，但如前所述，航发乳山分公司与原昌隆公司系合作开发房地产合同关系，涉案工程登记在航发乳山分公司名下，并以其名义向鑫炬公司发出中标通知书。鑫炬公司二审提交了《建设工程质量监督登记表》等相关证据，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上均载明建设单位系航发乳山分公司并经其签章确认，能够证明航发乳山分公司实际参与了涉案工程的施工建设并因此获益。航发乳山分公司虽未直接与鑫炬公司签订案涉《建设工程施工合同》，但基于上述事实，原判认定航发乳山分公司对原昌隆公司欠付鑫炬公司的工程款及利息承担支付责任并无不当，原判认定航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款责任并无不当。 三、案件索引 济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——（2017）最高法民申1775号，审判长李琪，代理审判员肖峰，代理审判员谢爱梅 四、实务总结 合作开发房地产中，双方约定了固定的利益分配，虽一方不是施工合同当事人，但参与了工程项目的设计、管理、监督、审核、验收等工作，表明非合同一方实际上为涉案工程项目的参与者和受益者，应当共担风险，并对支付工程款承担连带责任。 作者简介： |
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