如何证明属于实际施工人？

实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等相关规定，向违法分包人或转包人主张工程款，并要求发包人在欠付违法分包人或转包人的工程款范围内承担连带责任。根据举证规则，实际施工人需要举证证明其符合实际施工人的情形，包括违法分包、非法转包或挂靠等施工合同无效的工程承包人。司法实践中，如何证明属于实际施工人？笔者结合最高院相关案例进行了总结，供实务参考。

胜诉案例

案例一  石门县城建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  (2017)最高法民申1352号

裁判摘要：

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。根据原审法院查明，2011年1月16日，城建公司与五建公司按照邀标程序签订《建设工程施工合同》之前，邓文年已与城建公司订立《建设工程施工合同补充协议》，并实际进场施工。施工过程中，邓文年自行组织人员、资金完成涉案工程施工建设并通过竣工验收。邓文年以项目经理名义与五建公司签订的管理费上交合同也明确约定，五建公司只按一定比例收取管理费，由邓文年承担施工过程中的安全、伤亡事故及债权债务全部经济责任。五建公司委派协助施工的技术人员工资，亦由邓文年支付。截止本案诉讼之前，城建公司已向邓文年支付工程款14231580元。原审法院综合本案事实认定邓文年系借用五建公司资质承建涉案工程的实际施工人，并由此认定涉案合同无效，符合法律规定。

案例二  花海明、蒋思军与南通清华建设工程有限公司、南通清华建设工程有限公司盐城分公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书  (2017)最高法民申255号

裁判摘要：

本院经审查认为，关于花海明和蒋思军是否均为涉案工程的实际施工人的问题。本案中南世纪城项目土方等工程，虽由花海明代表清华公司、清华公司盐城分公司与中南公司签订施工合同，但因花海明能够证明在上述合同的履行过程中，主要由其个人垫付资金、调度机械、接收工程进度款、缴纳税款并持有涉案工程完整施工资料，且清华公司、中南公司均确认花海明实际负责施工，故应当认定花海明为涉案工程的实际施工人。

关于蒋思军是否同为涉案工程实际施工人的问题，本院认为，从盐城市公安局城南新区分局向戚玉奎、胡玉连等三十人所作询问笔录的内容看，蒋思军为涉案工程租用了部分施工机械，聘用了施工人员，并且有关人工、机械费用均由蒋思军负责结算。该笔录是在公安机关调处治安纠纷的过程中形成，依法可以作为认定案件事实的证据。该笔录所反映的内容，能够证明蒋思军在涉案工程中的身份已不是普通的组织和管理人员。此外，从2012年8月17日花海明和蒋思军的对账情况看，花海明并不否认蒋思军在涉案工程中有资金投入，双方仅是对如何结算产生争议。清华公司作为涉案工程的承包人，花海明作为施工现场代表，均应当知道蒋思军在施工中租用施工机械、聘用人员及垫资施工的事实，但双方均未能对蒋思军在涉案工程中的上述行为作出合理解释。按照通常的社会观念，实际施工人是指独立于发包方和承包方之外的、实际承担了施工任务的人。在花海明和蒋思军均有证据证明自己为涉案工程的实际施工人，但均无证据证明对方不是实际施工人的情况下，原审判决认定蒋思军在涉案工程的部分施工阶段应属于与花海明存在合作关系的实际施工人，符合本案实际情况。

败诉案例 

案例一  孙基安、河北建设集团天辰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申1819号

裁判摘要：

本院经审查认为，本案再审审查的关键问题是孙基安是否是涉案工程的实际施工人。从一、二审的证据情况来看，孙基安与天辰公司、王宏未签订书面的施工协议，其实际施工人身份也没有得到天辰公司及王宏的认可。孙基安提供的进账单、现金支出凭证、收据、证人证言及《北苑华堂工程施工总承包协议》、《工程概况表》等证据仅能证明其参与管理了涉案工程，但不足以证明其直接与天辰公司或发包人建立了施工关系或结算关系。关于孙基安提出的一、二审认定事实的证据未经质证或系伪造的问题，因无相应证据加以证实，本院不予支持。综上，孙基安提供的证据不足以证明其是涉案工程的实际施工人，二审判决驳回其诉讼请求，认定事实及适用法律均无不当。

案例二  蒋基军、李兴洁建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  (2016)最高法民申3111号

裁判摘要：

本案争议焦点为蒋基军、李兴洁是否为案涉工程的实际施工人。

案涉《建设工程施工合同》系濂溪建筑公司与港口区房地产公司签订，落款加盖濂溪建筑公司公章。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，在实际履行合同过程中，濂溪建筑公司与港口区房地产公司进行结算，并接受港口区房地产公司的付款，因此，在无相反证据的情况下，应当认定濂溪建筑公司系案涉工程承包人同时亦是实际施工人。蒋基军、李兴洁主张自己是案涉工程实际施工人，对此本院认为：

一、就蒋基军、李兴洁提交的证据而言，其一，朱继德的证明，属于证人证言，因其本人未到庭接受质询，真实性无法查实，原审法院不予采纳并无不当；其二，《工程结算审核报告书》、《建设工程结算协议书》虽然有蒋基军、李兴洁的签字，但该结算是以濂溪建筑公司与港口区房地产公司签订的《建设工程施工合同》为基础的，蒋基军、李兴洁并不具有以自己名义结算的资格，这点从《工程结算审核报告书》、《建设工程结算协议书》上加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章亦可得到印证，蒋基军、李兴洁仅是经办人，该结算的行为后果归属于濂溪建筑公司。虽然蒋基军、李兴洁称结算时濂溪建筑公司已经注销，但并未举证证明其与港口区房地产公司结算时已告知对方公司注销，相反，其在结算时仍是以濂溪建筑公司的名义进行，故并不能因此认定港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁系案涉工程实际施工人；其三，蒋基军、李兴洁原审提交的多份请示报告，是其单方提交的请示，且从内容来看，多是以濂溪建筑公司工程队的名义提交，并不能以此证明港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁是案涉工程实际施工人；其四，蒋基军、李兴洁提交港口区房地产公司《关于请求审定并拨款解决渔洲城龙山南路道路及排污工程款利息的请示》中虽然提及蒋基军、李兴洁，但该请示中提及的施工单位是濂溪建筑公司；最后，关于蒋基军、李兴洁提交的陈爱华、蒋基军、李兴洁三人的身份证明的问题，无论三人是否为濂溪建筑公司工作人员，均不能推翻濂溪建筑公司出具的授权委托书，三人基于濂溪建筑公司委托从事相应的活动，故该三份证据不能证明蒋基军、李兴洁系案涉工程实际施工人。

二、关于蒋基军、李兴洁主张港口区房地产公司提交的两份委托书及收款收据证明其是案涉工程实际施工人的问题，其一，1996年2月5日濂溪建筑公司驻防城港办事处出具的第一份委托书，内容为，濂溪建筑公司驻防城港办事处委托陈爱华为法人代表，同时免去赖锦林前期委托的法人资格；2002年9月6日濂溪建筑公司驻防城港办事处出具的第二份委托书，内容为濂溪建筑公司驻防城港办事处委托李兴洁、蒋基军为案涉工程法人代表。这两份委托书证明，蒋基军、李兴洁参与追索案涉工程的工程款，是基于濂溪建筑公司的授权，是在濂溪建筑公司授权下行使的职务行为，其行为的权利义务均归于该公司，而非蒋基军、李兴洁个人；其二，9张收款收据上，均加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章，证明陈爱华、蒋基军、李兴洁是代公司收款。因此，该两份证据亦不能证明蒋基军、李兴洁为案涉工程实际施工人。

三、蒋基军、李兴洁提交的前述证据都系案涉工程施工结束后形成，而对于蒋基军、李兴洁实际完成施工行为的证据，包括施工工人证人证言、施工人员工资发放凭证、施工物资供货协议、材料支付凭证、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等证据，这些都应当保存在施工人手中，但直至申请再审期间，蒋基军、李兴洁均未向法院提交，即蒋基军、李兴洁无证据证明其实际完成了案涉工程的施工。

案例三  九冶建设有限公司与喻建方、咸阳科通信息技术有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书  (2016)最高法民申2163号

裁判摘要：

本案争议的焦点问题是：喻建方主张其是案涉工程实际施工人是否成立。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的合同关系。其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。彩虹公司作为发包方与承包方九冶公司签订了案涉4项工程的建设工程施工合同，依据合同约定工程款由彩虹公司支付给九冶公司，彩虹公司已按照合同约定直接向九冶公司支付工程款。彩虹公司不认可喻建方的实际施工关系、九冶公司与科通公司之间的转包关系。九冶公司认可承包的案涉工程转包给科通公司，交由科通公司进行施工。九冶公司称付款240万元给喻建方，是受科通公司委托付款，喻建方不能证明其与九冶公司有合同关系。科通公司认为喻建方仅是涉案工程项目部负责人，受该公司委托全权管理工程施工，虽独立施工但并非实际施工人。喻建方未能提供其与科通公司存在转包关系的相关协议，亦未能提供有效证据证明其对涉案工程独自投入资金，其购置施工材料、发放农民工工资的资金均来源于科通公司或由科通公司委托九冶公司汇入喻建方银行账户的资金。并且，在科通公司停止汇入资金后，喻建方签字确认的材料款、工资款等均由科通公司支付。现有证据表明科通公司对涉案工程有资金投入，且涉案工程的承包人九冶公司仅认可科通公司的实际施工人身份，不认可喻建方的实际施工人身份。因此，涉案工程施工人应为科通公司。喻建方提出其与科通公司无劳动合同关系，其不仅是涉案工程项目经理，还是实际施工人，双方口头约定，科通公司只收取16%的管理费，证据并不充分。一、二审裁定认为喻建方并非涉案工程的实际施工人，其不是涉案工程款的利害关系人，依法不具有原告主体资格，并无不当。

总结

司法实践中，如果实际施工人提供的证据不足以证明其为实际施工人，按照举证规则，将面临败诉的法律后果。结合上述最高院相关案例，笔者认为，欲证明属于实际施工人需准备的证据材料一般应包括：

1、与发包人、分包人或转包人存在合同关系的证据，如施工合同、内部承包协议、转包协议等。

2、实际独立完成施工行为的证据，具体包括向施工人员工资发放凭证、材料采购支付凭证等独自投入资金的证据；施工工人证人证言、施工物资供货协议、调度机械、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等涉案工程完整施工资料。

3、独立结算的证据，如接收工程进度款、缴纳税款等证据。

实践当中，作为实际施工人应注意与发包人、分包人或转包人签订书面协议，明确双方关于工程施工的权利义务，并保存好独立施工的完整的项目资料、独立结算的证据等足以证明属于实际施工人的材料，以便于主张权利。