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作者：何庆仁（中国青年政治学院法学院副教授） 原载《法学研究》2016年第3期第140—158页
区分制与单一制是现今共同犯罪理论与立法中两种不同的体系，前者在体系论与价值论上均区分正犯与共犯；后者则相反，将全体参加者均视为行为人，仅在量刑阶段始考虑各行为人作用之大小。二者的差异并非事物的本质使然，而是刑事政策以及论理上考虑之结果；也不能绝对地说何种体系天然具有合理性，而是各有千秋，亦各有不足。一国刑法采取的究竟是单一制还是区分制，最终应以其刑法立法为依归。 对于我国刑法总则“共同犯罪”一节之规定，传统的共同犯罪理论历来认为，正犯、帮助犯等概念被涵括在主犯、从犯与胁从犯的规定之中，与刑法第29条规定的教唆犯一起构建起区分制的基础。之后，在认识到“分工分类法与作用分类法是两种不同的分类法，分类标准有所不同，两者不能交错”的矛盾后，学界又发展出一种新的模式来维护区分制在我国刑法中的地位，即主张组织犯、实行犯、教唆犯与帮助犯等概念是用来解决共同犯罪的定罪问题，主犯、从犯与胁从犯等概念则仅仅解决共同犯罪的量刑问题。 并不令人意外的是，近年来，刘明祥、阮齐林、江溯等学者借鉴单一行为人体系，对“为单一制提供了一定的想象空间”的刑法第25条至第29条，提出了针锋相对的解读，认为其采取的不是区分制而是单一制。主要理由在于：我国刑法中并没有明确的实行行为概念，刑法条文也没有正犯与帮助犯的明文规定；即便是刑法对教唆犯作了规定，其重点仍然在于解决教唆犯在共同犯罪中的作用问题，而非关注教唆犯的行为属性，且教唆犯在我国是独立可罚的；从犯也不是指限制的正犯概念意义上的从属性共犯，而是指处理共同犯罪案件的量刑情节等。但是，先入为主地认为我国刑法采取了类似德日刑法的区分制，未必适切。 双方观点的争鸣中，一个令人困惑的现象是归责视角的相对缺位。归责理论的兴起是当代刑法教义学最突出的特色与成就之一。作为不法的一种特别形态，共同犯罪按理本应与归责理论关系密切；区分制还是单一制的争论，当然也无法自外于这股当代刑法思潮的影响。然而，迄今为止国内学界围绕区分制与单一制的讨论，却鲜有从归责视角加以深入展开者。本文认为，区分制与单一制的对立不是是否区分了不同的参与类型，也不是法条用语等形式上的表现，而是植根于各自背后的归责理念。该理念的基础在传统区分制与单一制下有不同的理解，只有以归责为视角，才能为考察二者提供更实质的契机。 在归责基础方面，单一制的三种类型，即形式单一制、机能单一制与限缩单一制，奉行的都是一种单一归责的思维，尽管程度轻重有别。至于其在刑法教义学上产生的种种问题，相当大程度上是单一制以单独归责之视角看待共同犯罪的必然结果。此种分别独自归责所导致的后果之一是，数人共同犯罪而归责之情形，与一人和自然力或者动物等共同作用而导致结果发生从而归责之情形，在方式上就没有了差异，因而其完全忽视了现代归责理论区分自由律与因果律的决定性意义，并映射出其归责基础上的根本问题。实际上，所谓“自己的不法”以及各行为人均单独着手等立论，均清楚地表明，单一制依据单一归责主张单一行为人体系，其背后潜藏的是一种单一不法的观念。这不仅忽略了共同犯罪行为在社会意义上的共生关系，也模糊了共同犯罪场合的不法内涵，容易造成其不法内涵的相对化，以及松动构成要件的界限。 相反，本文的观点是，在一个被规范性地理解的社会里，犯罪不是裸的行为事实，而是一种规范性的意义表达。既然在规范的视野里，数个行为人的行为所表达的是一种共同的意义，就不应人为割裂其社会意义上的共生关系。其中，正犯决定是否实施犯罪，该决定是在和共犯一起制定的如何实现犯罪的框架内作出的；正犯的决定也是共犯的决定，共犯理应概括承受；共犯在一定程度上确定了如何实施犯罪，只是该框架必须由正犯最终实现，所以，正犯实现犯罪时也承受了共犯的意义表达。在整体意义的表达方面，正犯与共犯谁也离不开谁，将其中的任意一人从共生关系中孤立出去，共同犯罪的意义表达便不再完整。也就是说，共同犯罪系各参加者以各自的方式在社会背景下共同塑造了同一个符合构成要件的行为，该行为及其结果是全体共同犯罪人的“共同作品”；直接实施者不仅为自己，也为其他共同犯罪人实现了构成要件；在归责的意义上没有直接者和间接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分，而是数人实现了一个可共同归责的共同不法。 另一方面，虽然在共同归责的共同不法之体系下，正犯与共犯均为同一犯罪行为整体不可分割的组成部分，二者不是不同的行为类型，却是不同的归责类型。归责类型的不同并非是指归责的基础和范围不同，而是指归责的程度不同。其中，正犯是归责的核心人物，共犯是归责的边缘人物。作为一个整体，正犯与共犯的归责基础都是共同表达了违反规范或者侵害法益的意义，归责的范围都是行为整体。但在整体内部，基于构成要件明确性的要求，以及发挥刑法一般预防机能和合理体现不法程度轻重的必要，应根据各参加者在整体犯罪行为中的贡献，在不法阶层便区分出共同犯罪中的不同归责类型。单一制将这种区分完全放置于事后的综合量刑判断，使归责类型上的不同和累犯、自首等量刑情节混杂在一起，显然不利于构成要件事前机能的发挥。 在归责的视野下，正犯与共犯只是主要归责者与次要归责者的区别；区分主要还是次要归责者的根据，不再和是否实施了构成要件行为或其一部分联系在一起，也和是否支配了法益侵害的因果流程或者起到重要作用等相脱钩，而是指是否对构成要件的整体实现负主要责任。何谓负主要责任、何谓负非主要责任，必须透过规范地判断某一行为贡献所表达的意义，及其在共同塑造构成要件实现中的重要程度，并结合具体的构成要件予以类型化的思考。因此，处理共同犯罪时，首先应当考察各参加者的行为是否共同表达了违反规范或者侵害法益的意义，此时解决的是是否要归责的问题；之后再区分其归责份额之轻重，此时解决的是如何归责的问题。 引入归责的视角，不仅突显出单一制的上述不足，也给传统区分制历来的理解带来了以下冲击。其一，传统区分制为了区分正犯与共犯，在相当程度上撕裂了各参加者共同归责的基础。其二，传统区分制过度重视是否实施了构成要件行为或其一部分，以致模糊了区分的实质根据。其三，传统区分制执着于存在论和物本逻辑的方法论基础，影响了共同犯罪理论的规范化进程。尤其是对于上述第二点，只有放弃僵化的限制的行为人概念，不再拘泥于是否实施了构成要件行为或其一部分，而是回归规范化的归责程度，传统区分制饱受诟病的无法妥善区分正犯与共犯的问题，才可以得到很好的解决。放弃限制的行为人概念会损及构成要件机能的担心是不必要的，因为在共同犯罪的场合，充足构成要件的原本就不只是自己实施了构成要件行为的人，而是共同犯罪整体；也只有将着手之后的共同犯罪的整体行为视为构成要件行为，才能充分反映共同犯罪的不法内涵，从而与单独犯罪相区别。 经过前述分析，回头再看我国刑法的相关规定，可以发现我国刑法采取的不仅是区分制，而且是归责意义上的区分制。首先，我国刑法规定的共同犯罪条款并非仅仅旨在解决量刑问题。历史地看，1997年修订刑法时，立法者已经删除了主犯从重处罚的条款，因此，认为主犯、从犯的规定旨在解决量刑问题的观点于法无据。而在体系上，刑法第25条至第29条被规定在总则第二章“犯罪”中，于此不能无视立法者赋予共同犯罪的不法内涵。单一制论者可能反驳说，只有第25条是用来解决构成要件问题的，其余条文则是解决量刑问题。但是，这一辩解难以成立。不妨设想，若果如所言，立法者应该像奥地利刑法那样，将二者分开规定——奥地利刑法第12条规定的是构成要件问题，第33条（特别的加重事由）、第34条（特别的减轻事由）则规定了量刑问题。既然我国刑法并未将主犯与从犯规定为单纯的量刑情节，主犯与从犯的法定刑就并不相同，这反而和分别为正犯与共犯规定了相对独立法定刑幅度的德国刑法高度一致。 其次，除了量刑方面的理由，支持我国刑法采取的是共同归责意义上的区分制的更实质的根据在于：其一，我国刑法明文规定的是主犯和从犯等概念，而未使用正犯和共犯的表述，因此不必像德日刑法理论那样，紧紧围绕是否实施了构成要件行为或其一部分来区分二者。从文意上看，只要在共同犯罪中起了主要作用就是主犯，是否亲自实施构成要件行为或其一部分可能是重要的参考指标，但不一定就是区分准则本身。所以，将主犯和从犯理解为共同归责的核心人物和次要人物有着充分的可能性。其二，主犯与从犯的分类与共同归责的理念暗相契合。归责意义上的区分制的前提是，承认所有共同犯罪人首先应当作为整体对构成要件的实现共同负责；在是否要负责这一点上，全体共同犯罪人不分彼此；只是在不法归责的轻重上，才划分出核心人物和边缘人物。主犯与从犯的分类和上述前提几乎完全一致，因为所谓主从既意味着各方行为人是一个整体，否则无所谓主从，又意味着在同一个整体内有进一步区分主次的必要。 我国刑法学界之所以在区分制还是单一制的问题上争论不休，其根源之一在于形式地理解了作用分类法和分工分类法，并分别赋予两种分类法以不同使命。相反，如果不拘泥于正犯与构成要件行为的关联，两种分类法的距离或许并没有那么遥远。经由作用分类法的规范化和分工分类法的实质化，二者完全可以在共同归责的意义上达成一致：对构成要件的整体实现在规范意义上起主要作用的是主犯，否则是从犯；其中，所谓的主要作用并不局限于实施构成要件行为或其一部分，而应根据其在共同归责中的意义份额规范地予以认定。如此一来，既不是单一制，也不是传统区分制，而是归责意义上的区分制便成为我国刑法的当然立场。 |
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