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自2005年1月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，时隔十四年后，最高法于2019年1月3日正式颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，并定于2019年2月1日起施行（以下简称施工合同“解释一”和“解释二”）。 新颁布施行的解释二，针对当前建设工程领域的突出问题，结合司法实践，有重点的对于建设工程施工合同的效力、合同履行中的工期质量等问题、工程结算及优先受偿权等作出了进一步的规定，针对性很强。考虑到解释二并没有排除解释一的适用性，而且单独解读司法解释二存在一定的局限性，因此我们结合前后两版施工合同司法解释，汇总了新司法解释下建筑企业的十大法律风险要点，以供参考。 一、合同无效的风险增大：标前标后协议可能不被作为依据 建设工程施工合同无效的情形： 1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，在工程竣工前依然没有取得相应资质等级的； 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4.承包人非法转包和违法分包的； 5.施工合同与中标合同有实质性内容背离的； 6.起诉前建设工程项目未取得规划审批手续的。 我国司法实践中，建设工程合同无效的情形比较常见，无效合同的出现对于维护工程市场的秩序有着很大的危害和负面影响，值得谨慎应对，主动防范。应当注意的是，本次解释二的颁布施行，补充和细化了“黑白合同”情况下的合同无效情形。同时，解释二规定未取得规划审批手续而导致建设工程施工合同无效，是一大亮点。另外，目前劳务承包资质已经取消，不再作为判定合同有效性的依据。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 风险提示：在建设施工过程中，施工单位往往希望通过改变原合同的实质内容获得更多工程量和工程款，但是很可能因为与中标合同实质违背，而被认定无效。建议施工单位一定要在符合法律规定和合同约定的情况下进行合同变更。 二、合同的解除条件细化：发包人、承包人均可依法依约请求解除合同 （一）发包人可以请求解除建设工程施工合同的情形 1.承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 2.承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 3. 承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； 4. 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 （二）承包人可以请求解除建设工程施工合同的情形 1.发包人未按约定支付工程价款的； 2.发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 3.发包人不履行合同约定的协助义务的。 以上三种情况，均应当满足致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的前提条件。 风险提示：解除合同是建工合同纠纷中并不鲜见，建筑企业一定要注意严格履行合同，避免出现非法转包、违法分包的情况，如果因发包人原因出现不能履行或者发包人出现其他违约导致施工单位难以履行的情况，应当及时固定证据和提出索赔等主张，否则在抗辩发包人解除合同后者自己提出解除合同时得不到支持。 三、结算工程款的依据明确化：招投标文件、中标通知书可作结算依据 目前我国每年有大量的建设工程合同纠纷案件，其中绝大多数都是涉及工程结算的纠纷，汇总两份司法解释，在工程质量合格的前提下，可以看到人民法院对于建设工程合同结算裁判的主要依据如下： 1.另行签署的工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同为结算工程款依据； 2.如果工程施工合同的实质性内容与招投标文件、中标通知书不一致的，以招投标文件和中标通知书为结算工程款的依据； 3.如果数份工程施工合同均无效的，以实际履行的合同为结算工程款的依据，实际履行的合同难以确定的，参照最后签署的合同结算工程款； 4.如果合同价款约定不明且不能协商一致的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款； 5.欠付工程款利息计付标准有约定从约定，无约定从中国人民银行同期贷款利率；利息自工程款应付之日计付。对工程款支付时间约定不明的，工程交付之日为应付款时间；工程未交付的，提交竣工结算之日为应付款时间；工程未交付，也未结算的，当事人起诉之日为工程款应付时间。 6.当事人约定发包人收到竣工结算文件，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 风险提示：《招标投标法》第四十六条规定了招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以，施工单位一定要避免擅自与建设单位签订与招标文件实质性内容不一致的标后协议，否则发生纠纷，很可能仍然要按照招标文件结算，导致巨大亏损。 四、开工、顺延工期的认定规则明确：开工通知和开工条件为认定开工工期的关键 （一）开工日期的认定 1.基本以发包人或监理人发出的开工通知载明的日期为准，承包人原因推迟的，开工日期不予顺延； 2.但尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为准； 3.承包人经发包人同意实际进场施工的，以实际进场施工时间为准； 4.无开工通知，也无法确认时间开工日期的，应当综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表、及是否具备开工条件等认定开工时间。 （二）竣工日期的认定 1. 工程经竣工验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期； 2. 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 3. 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 （三）顺延工期的确认 1. 工期顺延应当经发包人或监理人签证确认； 2. 符合合同约定的工期顺延，即使未取得确认，也可认定工期顺延； 3. 工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 风险提示：工期问题以及因为工期问题引起的违约责任认定、人工、材料补差及损失赔偿是建工合同纠纷常见类型，此类纠纷往往因为时过境迁导致证据难以收集，解释二对这些问题进行了规定，建议施工单位认真学习法律规定，严格按照工程施工规范进行施工，并在发生工期问题时，及时固定证据、按程序申报或者索赔。 五、司法鉴定规则程序：鉴定前应组织双方质证，二审可提司法鉴定申请 （一） 诉讼中不进行司法鉴定的情况 1. 当事人约定按照固定价结算工程价款的，不再对工程价款进行司法鉴定； 2. 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，在结算协议有效的情况下，不再对工程造价进行司法鉴定。 3. 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，且双方当事人在诉讼中明确表示受该咨询意见约束的，不再对工程价款进行司法鉴定。 （二）司法鉴定程序 1. 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。 2. 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，在二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应发回重审或查清事实后予以改判。 3. 人民法院应当确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，经质证不能做出鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 风险提示：施工单位在承揽工程前一定认真研究招标文件和施工合同，对于工程价格形式要做充分了解。在完工或者结算时，一定要认真审核，严肃对待相关协议的签订，一旦签订了结算协议或者签订了共同委托审价的协议，将很难推翻或者反悔。 六、过错责任划分清晰化：原则承包人承担，发包人有过错除外；借用资质将承担连带责任。 （一） 因建设工程质量不合格造成的损失，原则上由承包人承担责任。发包人有过错的，造成建设工程质量缺陷，应承担相应的民事责任： 1.发包人提供的设计有缺陷； 2.发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； 3.发包人直接指定分包人分包专业工程。 （二）在建设工程验收合格后，在保修期间内发生事故时，若因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。 （三）缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。 风险提示：在施工过程中，建设单位往往处以强制地位，更改设计、直接指定分包或者指定材料提供商的情况常常发生，施工单位应当及时留下证据，以免发生事后责任承担争议。而借用资质发生质量问题，施工单位将承担连带责任，这是比较重的法律责任，建议施工单位应当避免。 七、明确建设工程优先权的适用规则：主体仅限与发包人订立施工合同的承包人 1.与发包人订立建设工程施工合同的承包人，可以就其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿； 2.对于装饰装修工程优先受偿权，发包人应是建筑物的所有权人。 3.未竣工的建设工程质量合格的，承包人对其承建工程部分的价款享有优先受偿权。 4.优先受偿的范围不包括发包人逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等额外损失。 5.承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 就优先受偿权六个月的时效性而言，考虑到实践中工程价款一次性全额支付的情况并不常见，发包方通常采用阶段性分次支付的方式。此次出台的《解释二》将“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”改为“自发包人应当给付建设工程价款之日”，势必带来优先受偿权期限计算的重大变化。 风险提示：解释二对优先受偿权的规则作了较大的变化，施工单位应当及时研究分析，尤其是规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为条件。同时，并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，以保护农民工等建筑工人的合法利益。 八、工程质保金的返还期限确定与质保期责任：返还期限有约依约，无约竣工验收满两年，质保金返还不影响质保期责任 1.工程质量保证金应当按照约定质保期届满返还； 2.未约定工程质量保证金返还期限的，自工程通过竣工验收之日起满两年返还； 3.因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十天后起至约定的质保期满返还；未约定质保期的，自承包人提交工程竣工验收报告九十天后满二年返还。 4.发包人返还工程质量保证金的，不影响承包人根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。 风险提示：质量保证金往往是作为最后一笔返还的资金，是施工企业较大的财务负担，往往发生争议后可能久拖不还，导致施工企业损失。这次司法解释进行了明确规定，施工企业应当根据司法解释的规定处理相关争议。 九、实际施工人权益保障加强：可向发包人主张权利，可提代位诉讼 1.实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 2.实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3.转包人或违法分包人待遇向发包人行使到期债权的，实际施工人可以提起代位权诉讼。风险提示：对比前后两份司法解释，实际施工人是可以绕过施工单位直接起诉发包人，人民法院可以直接将工程款判决支付给实际施工人，将导致施工单位不能领取工程款，无法支付相关管理费用，但是可能还要承担工程质量责任、保修、开具发票等责任。此风险应当引起施工单位的高度注意。 十、明确多份建设工程合同无效的适用规则：参照实际履行或最后签订的合同 1.当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 2.实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 风险提示：在一些工程施工过程中，因为种种原因，双方可能会签订数份合同或者数份补充协议，在都无效的情况下，如果经造价计算将成为关键，将导致工程价款数额的巨大差异，建议施工单位做好合同管理工作，特别是内部承包或者分包的情况下，应当控制合同签订权，避免造成损失。
附：建设工程施工合同司法解释二的理解适用 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 解读：（1）如果中标合同与招投标文件、中标通知书之间实质性内容不一致，应以后者为准。在工程实践中，中标后谈判的情形并不鲜见，双方可能会通过清标、谈判等方式，对招投标文件的实质性内容进行修改。但是，根据《解释二》第十条，如果当事人签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，应以后者作为结算工程款的依据。在以往的裁判中，当招投标文件与最终签订的合同不一致时，到底适用招投标文件还是签订合同存在争议，《解释二》在条文中予以明确，招投标文件作为合同组成部分在司法实践中的意义从此凸显出来。还有一点须注意的是：关于对实质性内容的认定，不同于《解释二》第一条采用“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”的表述，《解释二》第十条仅规定“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”，表明在认定中标合同与招投标文件实质性内容不一致时，法院仅考虑上述四个方面，而不包括其他内容，相比其他合同与中标合同实质性内容不一致的情形，认定标准更为严格。（2）中标合同不仅是结算依据，而且是确定实质性内容不一致的各项权利义务的依据。根据《招标投标法实施条例》第五十七条，招标人和中标人不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议。又根据《解释一》第二十一条，如果双方签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，应以备案的中标合同作为结算依据。但是，如果双方的争议内容并非结算（如在施工过程中对工期或质量标准的争议等），应当以哪个合同为准？《解释一》没有规定，司法界也存在较大争议。而《解释二》第一条明确规定，如果其他合同与中标合同存在实质性内容不一致，中标合同将是确定诸多重要权利义务的依据，而非仅为结算依据。 但需要注意的是，针对中标合同与招投标文件及中标通知书之间实质性内容不一致的情形，《解释二》第十条仍仅提到作为结算依据，最高院在该问题上仍未予以明确。 第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 解读：（1）未规定未取得“建设用地规划许可证”时施工合同的效力。在当前仍存续“建设用地规划许可证”的情形下，司法部门一般更倾向于认为未取得“建设用地规划许可证”的施工合同应为无效。其原因在于：①建设用地规划许可证通常为取得建设工程规划许可证的前提条件，如果未取得建设用地规划许可证，也通常未取得建设工程规划许可证，因此合同无效；②《解释二》第二条采用了“等规划审批手续”的表述，而建设用地规划许可证也可被解释在内。（2）将认定合同效力的截止时间从一审法庭辩论终结前提升到起诉前。 一旦一方起诉时工程未取得规划审批手续，则施工合同将确定无效，无论发包人之后是否补办手续，均不会再改变合同的效力。本处修改加大了违法建筑的合约风险。考虑到合同被认定无效后双方的权利义务将处于不确定的状态，发包人应争取尽早办理相关规划手续。（3）增加了发包人拖延办理审批手续情形的处理。根据《解释二》第二条，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。但双方需要注意：①本条适用的前提是“发包人能够办理审批手续”，即工程已符合取得审批的实质条件，而只是形式上未办理审批手续；②本条仅是限制发包人主张合同无效的权利，但承包人仍可主张。 第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 解读：（1）在无效合同损失赔偿问题上，沿用“无效合同有效化”的处理方式。本条在相当大的程度上降低了无效合同的法律风险，在工期、质量、价款以及支付时间等几个关键问题上，无效合同的约定都具有重要价值，参照无效合同约定有利于尊重双方真实意思表示、维护市场秩序稳定。（2）“参照”不等于“必须适用”，“过错”不等于“违约”。 无效合同仍然有以下风险：①违约金无法得到支持。合同无效后，违约金条款相应失效，发包人难以再向承包人主张违约金。②“参照”不等于“必须适用”。如果法官认为合同条款对双方不公平，可以不予参照或予以调整，如果发包人基于优势市场地位而在合同中约定了很多对己方有利的条款，则被调整的风险很大。③“过错”不等于“违约”。过错的标准要严格于违约，而法院在认定是否构成过错时，也存在很大的自由裁量的空间，从而进一步增加了诉讼结果的不确定性。基于上述，尤其对于发包人而言，仍应关注合同的效力，避免出现合同无效的情形。 第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 解读：（1）质量不符合约定的责任可能也被纳入到连带责任的范围。质量责任包括两种，一种是法定责任，即不符合国家强制性标准的质量责任，另一种是约定责任，即虽符合国家强制性标准、但不符合合同约定标准的质量责任（如货不对板、以次充好等）。在《建筑法》第六十六条中，资质出借方和借用方承担的连带责任应指的是法定质量责任，而根据《解释二》的文义来理解，约定质量责任可能也会被纳入连带责任的范围。 出借资质的单位将面临更大的风险。（2）工期延误责任等其他责任也纳入连带责任的范围，但前提是“因出借资质造成”。除质量责任本身可能因《解释二》被扩大化外，从最高院发布的解读来看，只要是“因出借资质造成”，工期延误责任等责任也可能被纳入连带责任的范围。 第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 解读：（1）“开工通知”和“开工条件”为认定开工日期的关键。根据《解释二》第五条第（一）项，“开工通知”是否发出和“开工条件”是否具备对认定开工日期非常重要。但是，《解释二》中未明确“开工条件”指的是法律规定的开工条件，还是合同约定的开工条件，也未约定当发包人和监理人发出的开工通知不一致时，究竟以何者为准。这就需要发包人、承包人在施工合同的签署和履行中特别关注：①如何妥当安排发包人和监理人开工通知的合同优先顺序和实际发出次序；②在合同中特别注意对“开工条件”的明确约定。（2）以“实际进场日期”作为开工日期，体现了尊重事实的态度。为应对之后可能发生的工期争议，建筑企业应更加重视做好开工资料的管理，创造、保留与开工日期相关的过程性文件（如场地移交记录、进场报告、监理月报、会议纪要等）。（3）“过期失权”的索赔条款存在虚置风险，索赔管理应加强。根据《解释二》第六条，索赔期限经过可能会导致工期索赔权利的消灭，但同时又规定，发包人在索赔期限后同意工期顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外。因此，“过期失权”的合同条款，仍有不被支持的可能。特别是承包人的“合理抗辩”，解释空间非常大。 第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 解读：本条是对质保金返还时点的规定。《建设工程施工合同示范文本（2017）》中有缺陷责任期和保修期两个概念。缺陷责任期其实就是保证金的返还期限。缺陷责任期和保修期的长度是不同的。保修期的长度和建筑部位有关系，长短不一。但缺陷责任期是一个固定的期限，该期限届满的，就应该返还质量保证金。 本条就是对保证金返还期限的约定，首先遵循有约定从约定的原则，在没有约定的情况下，适用两年的期间，自建设工程竣工验收之日起算。如果发包人拖延验收，那么就自承包人提交竣工验收报告之日起90日后开始起算保证金返还期限，90日就是发包人组织竣工验收的合理期限。 同时本条第3款规定，返还质保金后，不影响承包人的保修责任。只要质保期没有届满，承包人当然是应该继续承担保修义务的。 第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 解读：对于非必须招标的合同，如果采用招标方式，也应以中标合同作为结算依据。根据《招标投标法实施条例》第五十七条和七十五条，无论依法是否必须招标，双方都不得签订背离中标合同实质性内容的其他协议。但是，对于非必须招标的工程，如果中标合同和实际合同不一致，应当以哪个合同为准，各地高院的意见并不一致。一种观点是以实际履行的合同为准（如《江苏高院解答》第二十一条）；另一种观点是中标合同为准（如《河北高院意见》第八条）。《解释二》支持了后者。还应当注意，2018年，国家对必须招标的工程范围进行了新的规定。现在商品住宅、写字楼等，已经不属于必须招标的范围。 第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 解读：增加了当实际履行合同难以确定时，以最后签订的合同作为结算依据的内容。其法理基础是最后签订的合同往往最接近双方的真实意思。就此，如果存在多份合同，发包人和承包人应充分关注合同签订时间，将双方最希望履行的合同在最后签订。 第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 解读：各方对工程价款已经达成合意时，不允许再鉴定。当事人主张鉴定，往往是主张各方达成合意的价款，有失公平。当事人如果认为达成价款合意的过程中，存在意思表示瑕疵，比如认为存在欺诈、存在乘人之危并显失公平等，应该通过撤销价款合意的方式主张权利，而非申请鉴定，这一点应特别注意。 第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。 第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 解读：以上几条均是关于鉴定如何操作的规定。规范实践中鉴定操作较为混乱的问题，存在“以鉴代审”的问题。尤其是对于鉴定材料的取舍，不能凭鉴定机构随意而定。鉴定机构依据鉴定材料进行鉴定，但确定鉴定材料却是法院的工作，法院应当对当事人有争议的鉴定材料，组织当事人质证，由法院进行认证。建筑企业认证程序中应当对鉴定材料进行审慎认定，对鉴定事项和鉴定范围进行明确。 第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 解读：本条是对可以主张工程款优先权的主体的规定。本条规定与发包人订立施工合同的承包人可以主张优先受偿权，其余的实际施工人被排除在工程款优先权之外。 另外如果建筑物不属于发包人所有，即发包人不是建筑物的所有权人时，承包人是否可以主张优先权？《解释二》对这个问题没有明确规定，司法实践中也存在争议。 第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 解读：装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价、拍卖的价款优先受偿的，应予支持，但装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人的除外。 第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 解读：工程质量合格是主张建设工程价款优先受偿权的前提。 第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 解读：未竣工的建设工程只要质量合格，承包人也可就其承建部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。 第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 解读：优先受偿权担保的范围不包括利息、违约金、损害赔偿等。 第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 解读：优先受偿权的行使期限为6个月，从应给付工程价款之日开始计算。本条是对工程款优先权起算点的规定。原最高法院《工程款优先权解释》第4条规定，优先权自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算。这一规定不是很合理，也广受诟病。因为工程竣工之日，并不一定就是工程款应当付款之日，工程款不应当支付，如何主张优先受偿权。如果应付款之日超过竣工之日6个月，岂不是还没有到工程款付款之日，优先受偿权先过期了，这样肯定是不合理的。司法实践中，也早已不按原来的规定办理了。一般也都是认为，自承包人可以主张工程款之日开始起算优先权。本条对这一实践做法进行了确认。 第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 解读：放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效，除非该约定损害建筑工人利益。 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 解读：实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告，转包人或者违法分包人则应被追加为本案第三人。在查明发包人欠付工程款数额后，再判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 解读：实际施工人可以提起代位权诉讼，但挂靠人除外。 第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。 本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。 本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。 最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。 |
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