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【全文】 【要点提示】流押条款系法律禁止性规定，自始归于无效。案外人以此主张担保物所有权的，异议请求不予支持。 【案情简介】法院在执行申请执行人张某与被执行人邓某民间借贷纠纷执行一案中，依法对被执行人邓某所有的梁盛种鸡场场地上建筑物予以查封。异议人纪某提出书面执行异议，要求法院解除查封。经调查询问了解到，异议人纪某借款给被执行人邓某50万元，并约定如果被执行人逾期不能还款，就将自己名下的养鸡场抵给异议人，异议人与被执行人签定土地及地上物的转让协议：“约定将被执行人邓某的梁盛种鸡场地上建筑物转让给异议人纪某。同时，询问申请执行人了解到，被执行人邓某同时签订借款协议书等形式约定逾期还款则将鸡场抵债给申请执行人张某的手续。 【裁判观点】法院认为，申请执行人张某以及异议人纪某分别借款给被执行人邓某，被执行人邓某分别给借款人打下欠条或签订借款协议书并同时约定如逾期还款就将自己名下的养鸡厂用于抵债还款，这一行为属于典型的流押行为，《物权法》规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。双方当事人设立流押条款的行为违反了《物权法》的有关规定，会损害到其他债权人的合法权益。又因不动产物权以登记来确定权利归属，具有对外公示的效力，异议人所主张的财产没有权属证明，又涉及流押行为，应通过诉讼程序予以确权，故驳回异议人纪某的执行异议。 【法律评析】流押条款，是指当事人在签订抵押合同时或者债权清偿期届满前约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时。抵押物的所有权转移为债权人所有。法理上称这一规定为禁止流押。抵押权是债权人就抵押物折价款或变价款的优先受偿权，并非取得抵押物所有权的权利，依前述规定，对于当事人在抵押合同中约定的流押条款，应一律视为无效。 流押契约的禁止是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。《物权法》第一百八十六条亦重申立场：”抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。“《物权法》禁止设立流押条款的主要考量是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益。首先，担保物权是以担保物的交换价值为基础设定的他物权，旨在确保主债权的清偿，而非以取得担保物的所有权为目的。其次，根据流质契约条款，抵押权人与抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，与担保权的变价受偿性不符，造成价值转移失衡，损害债务人的利益，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则。再次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，从而给其他债权人造成损害。最后，流押不能满足物权变动的形式要件，易使第三人蒙受不测之损害，危害交易安全。 之于法律规则的层面上观察，法律是禁止的事前处置，即禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有。需要补充说明的是，《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。申言之，这是事后处置，但这还有一个条件，即不损害其他债权人的利益，不违背意思自治的原则。《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序，即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权，也禁止流押的强制性规定。 总而言之，禁止流押旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，或者是杜绝利用当事人之间的意思自治侵犯他人的合法权益，造成实质上的不公平。债权人通过私力转移抵押物的所有权实现债权，该约定构成对物权法定原则的违反，不能有效保护当事人的利益，该流押条款自始归于无效。本案中，尽管双方当事人移转所有权的意思表示确是真实的效果意思，但流押条款会引发物权法禁止流押规定的强制性适用，故法院对异议人纪某的执行异议不予支持。
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