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【案情】 2000年12月，刘某与某商业银行（以下简称银行）签订借款合同，向银行借款20万元。同时，A担保公司作为保证人与银行签订保证合同，对该贷款承担连带保证责任。但贷款到期后，刘某仅归还4万元本金及部分利息。银行诉至法院，要求刘某偿还本金及利息，并要求A担保公司承担连带清偿责任。 法院审理后判决：刘某继续偿还银行借款本金16万元及相应利息，A担保公司作为保证人承担连带清偿责任。判决书生效后，刘某仍未能还款，而A担保公司作为连带责任人替刘某清偿了该笔16万余元的债务。 A担保公司偿还该款后，向法院立案庭提交还款凭据、生效判决书，直接以债务人刘某作为被执行人要求立案，申请执行庭对刘某强制执行，以行使对该笔债务的追偿权。 立案庭经审查后，对A担保公司的强制执行申请予以立案。后A担保公司又向法院申请撤回强制执行，法院予以准许。 【分歧】 担保人替债务人清偿债务的情况在生活中较为常见，在替债务人还清债务后，担保人以何种途径行使追偿权以维护自己的权益是一个必须思考的问题，也是本案的争议焦点。对于该争议，存在两种处理意见。 一种观点认为，担保人在替主债务人清偿债务后可以直接向法院申请强制执行以行使追偿权，由法院裁定主债务人向担保人偿还债务。其直接依据就是《最高人民法院经济审判庭关于生效判决的担保人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（以下简称《复函》）。这种观点也即A担保公司的观点。 第二种观点认为，能否直接行使追偿权应以判决书主文所判内容来决定，如果判决书主文未明确追偿权，担保人需另行起诉，然后依据新的裁判文书申请强制执行。 【评析】 笔者同意第二种观点，下文将从对《复函》的检讨展开其原因： 首先，《复函》的规定较为模糊，缺乏操作性。《复函》规定，“根据生效的法律文书，连带责任人代主债务人偿还了债务，或者连带责任人对外承担的责任超过了自己应承担的份额的，可以向原审人民法院请求行使追偿权。原审人民法院应当裁定主债务人或其他连带责任人偿还。此裁定不允许上诉，但可复议一次。”《复函》并未明确裁定的主体。是依据连带责任人的另行起诉来裁定，或是依据连带责任人的强制执行申请来裁定？是由执行部门出具执行裁定直接执行，还是由审判部门做审判裁定后再申请强制执行？ 其次，《复函》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）相冲突，《复函》冲突的部分不再适用。《复函》系最高人民法院于1992年7月29日做出，而《担保法》自1995年10月1日起实施，《担保法解释》自2000年12月13日实施。《担保法解释》第134条规定，在担保法实施之前做出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。《担保法解释》第42条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有追偿权。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《复函》的规定与本条规定相抵触，因此《复函》在《担保法解释》实施之后已不再适用。 此外，连带责任人在清偿债务后虽有追偿权，但是其权利行使的边界需要通过举证质证、调查核实并最终由审判庭居中的裁决来规范。根据审执分离的原则，执行庭的职责抑或权力直接来源于当事人的申请、止于判决书主文，执行法官虽然可以调查清偿事实，但是无权对主债务人应在多大的份额内偿还连带责任人做出裁判。此外，主债务人和连带责任人之间可能另有合同对追偿权的行使的范围、代为清偿的对价、行使追偿权引起争议的管辖问题等问题进行约定。这些问题的解决已经远远超出了执行部门的权力边界，而需要交由审判部门或者仲裁部门（有仲裁协议的）来确定追偿的数额以及追偿权行使的时间，最终才由执行部门来执行。 回归本案，连带责任人A担保公司虽然承担了保证责任，但不能援引《复函》直接向法院申请强制执行，以实现追偿权。同时，因为判决书主文中未明确A担保公司具有追偿权，因此，A担保公司不能直接向法院申请强制执行，而应另行起诉主债务人，在新判决生效之后方能申请强制执行。 因此，本案在执行过程中，当事人撤回强制执行申请、法院亦准许其撤回强制执行申请的做法是合适的。 （作者单位：北京市通州区人民法院） |
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