复议机关在行政复议过程中调查取得的证据可以作为作出维持决定的根据

根据《行政复议法》第二十二条：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”复议机关在行政复议过程中，为了查清案件事实，有权收集和补充证据。但是，对于复议机关收集和补充的证据，是否可以用于作出维持原具体行政行为的根据。在实践中存在一定的争议。

长期以来，普遍观点认为复议机关在复议期间调查取得的证据不能作为作出维持原具体行政行为的根据。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第三十一条第二款规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十一条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的根据。”以上规定的法理是基于“先取证后裁决”的行政法理念。理由有二：第一，被告在行政复议过程中，向复议机关提供的证据，不能证明原具体行政行为所认定的事实。复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以证明该具体行政行为合法，这恰恰说明了被告作出原具体行政行为时主要证据不足;第二，行政复议法第二十八条第(三)项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该条的规定中暗含着，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。

然而，随着行政诉讼法的修订以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）的出台，司法实践中也已发生了改变。

2018年2月8日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释〔2018〕1号)废止《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》。同时，解释第一百三十五条第三款规定，复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的根据。此条的规定是对2000年《执行解释》第三十一条第二款及《证据规定》第六十一条的根本性修改。这意味着复议机关在行政复议过程中调查取得的证据可以作为作出维持决定的根据。下面我们通过一个案例来分析：

案件名称：

胡晓勇与中国证券监督管理委员会二审行政判决书

案号：

(2017)京行终3225号

案情简介：

2016年7月5日，中国证监会作出〔2016〕84号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请文件中相关财务数据存在虚假记载。根据欣泰电气及胡晓勇上述违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会根据证券法第一百八十九条的规定，决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款，同时对胡晓勇处以5万元罚款。原告胡晓勇不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年10月24日，被告中国证监会作出被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被诉处罚决定中针对原告的部分。胡晓勇不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定。一审法院判决驳回胡晓勇的诉讼请求。胡晓勇不服一审判决，提起上诉。

争议焦点：

中国证监会在被诉处罚决定中认定的事实根据为其“在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”，并没有将胡在董事会决议上的签字行为作为行政处罚的事实根据，而一审判决却将胡晓勇在董事会决议上的签字行为作为认定其承担行政责任的根据，明显超出审理及职权范围，事实不清。（胡在董事会决议上的签字系行政复议阶段行政复议机关纳入处罚考量的事实根据）

审理结论：

复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的根据。

裁判观点：

关于作为原行政行为的被诉处罚决定和维持该处罚决定的被诉复议决定关系问题，需要放到行政诉讼制度确立复议维持双被告的制度框架内进行理解和把握。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国释》第一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的根据。由此可以得出三个方面的结论：

一是现行行政诉讼制度改变了过去将原行政行为和复议维持决定作为两个完全独立的行政行为来对待的模式，而是将复议维持决定与原行政行为作为一个整体来认识和把握，即使复议机关修正和补充了原行政行为存在的事实和法律问题，乃至纠正了原行政行为存在的错误，只要复议决定没有改变原行政行为的处理结果，复议决定所补充或改变的事项均属于对原行政行为的补正或强化，原行政行为已不再是原来作出时的状态，而是以复议决定修正和补充后的形式体现出来的原行政行为。

二是在复议决定对原行政行为进行修正和补充而没有改变处理结果的情况下，法院审查诉讼标的的把握，仍应当以原行政行为即经过复议修正和补充过的原行政行为为审理对象，不必特意将原行政行为合法性与复议决定合法性人为加以区分并分别独立审查，这就是“在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”的意蕴所在。

三是在复议维持决定对原行政行为进行补正或修复的情况下，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据以及据此认定的事实，可以作为法院认定原行政行为合法的根据。

本案中，虽然被诉处罚决定没有把胡晓勇在相关董事会决议上签字行为作为被诉行政处罚书面记载上的事实根据，但在胡晓勇申请行政复议后，中国证监会作出的被诉复议决定不仅在结果上维持了被诉处罚决定，而且还在内容上对被诉处罚决定的事实认定进行了补充，即将胡晓勇在相关董事会决议上签字纳入处罚考量的事实根据范围。在此情况下，根据上述对法律及司法解释的分析，被诉处罚决定所认定的事实已经由复议程序加以修正和补充，法院对被诉处罚决定和复议决定展开合法性审查，理当以经过复议决定修正和补充过的行政处罚作为审理对象，同时一并审查复议决定的合法性。一审判决将复议决定修正和补充过的胡晓勇在相关董事会决议上签字的事实作为审查被诉处罚决定合法性的基础，符合法律设置复议维持共同被告制度的立法本意，不存在超越审查范围的问题。

评析：

新司法解释第一百三十五条规定体现了复议程序的本质：即自我纠错功能，因为无论是原行政机关还是复议机关，都是行政机关，复议的重要功能就在于在行政机关内部进行自我纠错，在共同被告的情形下，两个行政机关就是一个大的命运共同体，在证明行政行为的合法性上是一致的、统一的，复议程序是原行政行为的延伸，是整个行政程序的有机组成部分。因此，在共同被告中，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可作为原行政行为合法性的证据，自然也可作为复议决定合法性的证据。

但从行政复议行政救济的角度而言，在强化了行政机关内部纠错的功能的同时，实际上弱化了行政复议程序的审查、救济功能，加上“双被告”规定的进一步明确，复议机关在行政复议活动中很难保持中立，不利于保护行政相对人的合法权益。

同时要指出的是，根据《行政复议法》第二十二条与《行政复议法实施条例》第三十三条中的规定，均是行政复议机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况或实地调查核实证据。这样的规定实际上赋予行政复议机关一种单方面的权利，这意味着当有必要的情形出现时，行政复议机关可以选择主动调查，也可以选择放弃，而不需要承担任何法律责任。因此，行政机关要高度重视行政复议程序，积极答辩，及时全面提交证据，防止遗漏任何能够证实具体行政行为合法、合理的证据，避免因证据提交问题导致具体行政行为被确认违法或撤销。同时，行政复议机关对具体行政行为的审查要全面、严格，不仅要审查行政机关提交的证据材料，必要时也可以依法收集和补充证据，防止因审查不严导致行政复议决定被确认违法或撤销，减损行政复议的公信力。