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关于劳动合同解除，纠纷多因劳动者不认同用人单位的解除理由，或者是不满意相应的解除补偿等引起，特别是用人单位的单方解除行为。 劳动合同解除这一行为，一旦操作不当就极有可能导致违法解除，而违法解除的法律后果要么导致用人单位不得不承担双倍的赔偿金，要么导致解除不能，不得不恢复劳动关系，与最初的处理目标背道而驰。 那么哪些因素可能导致违法解除呢？ 这里我们以用人单位实务操作中比较倾向的违纪解除举例说明。在违纪解除的情形下，导致法律风险发生的原因主要有三点：
只要满足以上三点中的任意一点，用人单位都有可能面临违法解除的风险，特别是第一二点原因。 那么在日常操作中，用人单位如何去预防？甚至规避严重违纪解除情形下的法律风险呢？这里我们逐一说明： 一、固定违纪证据首先是关于违纪事实固定部分，主要是指对员工违纪行为的固定。 在很多仲裁以及诉讼中案件中，我们总会发现很多用人单位在违纪解除前，证明违纪行为的证据并不是很充分，甚至有的确确实实存在违纪行为，但却没有证明这一行为发生的任何载体的证据等就直接进入到解除环节。 从公司角度，在发现员工存在违纪行为后，公司不论是出于对本公司管理的需要，还是为了警示其他员工，采取“快刀斩乱麻”的做法无可厚非，毕竟事实固定是需要一定时间的，然而在纠纷发生后，公司多因事实部分证据不足等导致不得不吃“哑巴亏”。 劳达建议 所以我们建议广大用人单位一定要树立证据意识。在日常员工管理及处理中，如果条件允许，尽量多采用书面载体等形式进行。 特别提示：在仲裁以及诉讼中，仲裁员和法官所要看到的是证据所呈现、所证明的法律事实，而非想当然的“实际发生”的事实。而我们日常讲的“以事实为依据，以法律为准绳”中的“事实”，同样是指证据所证明的那个事实。 那么有人或许会问：在实际操作中要怎么固定违纪行为呢？一般我们建议可以通过：
此时又有人会问：如果公司掌握的证据尚不足以达到单方解除的目的，难道就放任？ 答案必然是否定的。 在这种情形下，我们的确不建议公司直接以严重违纪进行单方解除，因为违法解除的可能性较大，法律风险较高。但这并不意味着放任，相反我们则建议公司应积极采取变通的处理措施，比如：
二、有合规的规章制度其次是关于处理依据明确的部分，主要是指有合法、有效适用且指向明确、规定清晰的规章制度。 如果说违纪事实是严重违纪解除的事实依据，那么规章制度则是制度依据。 众所周知，规章制度是企业的“内部立法”，是企业进行劳动管理的工具。从一定意义上讲，企业进行劳动管理，离不开完善有效的规章制度。 在日常接触代理的劳动争议案件中，我们也看到很多公司明明将员工的违纪行为书面固定，然因为没有配套的规章制度或者因为员工的一句“我不知道”，公司本身又不能证明员工知晓而处于被动。 根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 不难发现，法律认可的严重违纪的处理依据系合规的制度。何为合规的规章制度？一般两大要件： 1）程序合法 第一要件是程序合法有效。即规章制度的制定、修订等流程需要符合法律规定。根据《劳动合同法》等相关法律规定，要实现规章制度在发挥员工管理作用，在制定或修订规章制度时，原则上需要经过如下两个程序： 一是民主程序 指公司制订重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。即需要经过全体员工或职工代表大会的讨论，并听取他们提出的方案，然后需要经过跟工会或职工代表协商确定。 二是公示程序 是指企业应当按照法律的规定，通过某种程序将规章制度或重大事项的内容使劳动者知晓。即待规章制度定稿确定后，还需要向全体员工公示，或者告知员工。公示或直接告知员工的方式有很多种，但无论哪种方式，其目的都在于让员工知晓，以便在实际劳动过程中遵守执行。 企业可以根据实际情况来选择合适的方式，但务必取得能够证明已经公示或直接告知员工的证据，比如让员工签收等。 常见公示及取证方式：
前两种是我们比较推崇的，操作上或许相对复杂，但最为稳妥。 特别提示：无论何种方式公示，最终都需落实在员工签字确认已阅读且承诺遵守相关规章制度，且保证系本人签字，避免代签等现象。 2）内容合法合理 第二要件是内容合法合理。即规章制度制定或修订后的内容应当符合法律规定，不能违反法律强制性规定，同时应具备合理性，符合社会的普遍认知，且不违反公序良俗、诚实信用等原则。 在合法性的控制上，需要用人单位在制定或修订规章制度前，做好相关法律法规的查阅工作，必要时可以向有关部门或机构提出咨询，最大限度确保不出现违法条款； 在合理性的控制上，需要用人单位在制定或修订时尽量从普通人角度思考，或者采取换位思考等方式；在征求员工意见等时，可重点提出相关条款，征求大家意见。从而更大程度地确保制度内容的合理性。 此外，规章制度的制定还需要注意技术要求，要做到语言准确、逻辑清晰、责任明确、灵活开放。如果规章制度的规定混乱、模棱两可，甚至责任不明的，那么即便该制度经过了民主公示流程，内容本身也合法合理的，其也不能实际发挥其应有的作用。 3）单方解除的需要程序完备 最后是关于单方解除下的程序完备部分，主要是指经过了事前通知工会这一程序。 根据《劳动合同法》第43条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 也就是说如果公司在没有通知工会的前提下行使解除权的，将面临违法解除的法律风险。当然，程序瑕疵部分的风险相较于前两者，并不算严重。 因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 即公司在解除当下的程序瑕疵在发生纠纷后仍有补正的机会。即便如此，我们仍然建议用人单位在向员工送达单方解除通知前，经过通知工会这一法定程序为佳。 一来总是借助补正的手段很有可能给公司造成一种解除时不通知工会并没有法律风险的错觉；二来则是通过借助补正手段，恰恰说明了公司在解除这一操作上存在实际程序瑕疵。 既然事后需要通过补正，那何不在处理当下就一次性完整的操作呢？岂不更省时省力？除了以上三个注意要点外，对于违纪行为的处理，用人单位还需要注意如下一些问题： 第一，关于处理的及时性问题。 一般我们并不乐见“秋后算账”，相反我们建议用人单位及时处理，甚至可以在规章制度中就相关处理设定相应的时限。这主要是从“合理性”这一角度出发。 比如，一个公司在对员工进行解除处理时，有一个事实是其两年前的行为，而这一行为当时公司并没有处理，那么此时公司解除行为的合理性极有可能被质疑，甚至被误以为公司存在“恶搞”员工的故意。 第二，关于解除通知的送达问题，这主要跟仲裁时效相关。 根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 所以我们建议用人单位可以在合同中约定送达地址，并进一步完善送达程序。 第三，则是当下的一个司法环境，这同样对用人单位在决策时有重要影响。 毋庸置疑，实务中，仲裁和法院是存在保护弱势群体这一心理倾向的，即倾向保护劳动者。对于这种情况，我们建议用人单位在违纪解除处理上要谨慎。如果解除前提不符合，不论是事实还是依据不足或不明的，多考虑变通措施，比如劝退等以达到合法、高效、低风险的解除。 |
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