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按：昨日本公号推送《保证人追偿权的行使是否受到保证期间影响》一文引发广大读者争议，就保证人之间追偿权是否受到保证期间影响的问题公号后台收到很多读者发表的意见，今日特推送北京德恒（济南）律师事务所施汉博律师的《“两个保证人”与连带共同保证的区别及其对追偿权的影响》一文，供各位参考阅读。同时本公号的推文并不代表公号观点，只是希望各抒己见，对相关问题有深入思考和探讨。 “两个保证人”与连带共同保证的区别及其对追偿权的影响 北京德恒（济南）律师事务所 施汉博 本文拟讨论的问题如题目。写作本文是因为笔者看到有文章认为，保证人相互之间的追偿权会受到保证期间的影响，即，如果两个保证人是分别向债权人提供保证的，债权人未在保证期间内向其中一个保证人主张权利，那么另一个保证人承担责任后，也不能再向该保证人追偿。 可以肯定的说，按照现行法律规定，上述观点是错误的。有一个司法解释明确的提出了裁判规则，上述文章对其也有引用，但却对其作出了错误的解读。因此，理清这个问题，还是不得不上升到理论层面。对理论没有体系性的认识，再加上衡平心泛滥，确实容易想当然的误读法律规定。不得不说，逻辑是很重要的。下面笔者提出自己的理解，希望不会是又一个因衡平心泛滥导致的对法律的误读，也欢迎读者检验、批评本文的逻辑。 先把对保证追偿的司法解释列在这里，《向保证人追偿的解释》 ：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。 一、“两个保证人”与连带共同保证的区别 （一）先设想两种情况。
试问，上述两种情况有无不同？答案是肯定的，上述两种情况是不同的，若没有法律规定，上述两种情况很应该适用不同的裁判规则，也是衡平心该泛滥的地方。但是如果有法律明确的规定，司法上就应该克制。 （二）理论上的解读 上述第一种情况，属于典型的乙丙之间约定的连带责任，不论乙丙向债权人承担连带还是一般保证责任，乙丙之间的责任总归是连带的，因为《保证合同》有约定。按照我国对连带责任通常的理解，承担连带责任后，乙丙之间相互可以追偿。 在第二种情况下，乙丙之间本来是没有什么关系的，乙丙向债权人承担责任后，相互之间是不能够追偿的。除非法律规定，第二种情况下，乙丙之间也是连带责任关系。如果法律进行了这样的规定，那么这种情况就属于典型的法定连带责任。 连带责任在理论上就是分为约定和法定两种，对此，我国民法总则也有明确规定。该法第178条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。 连带责任不论是约定的，还是法定的，只要进行了规定，相应的后果便是连带责任。此时，再考虑约定和法定的不同利益状态，进行价值判断，起码在司法层面上是无意义的。立法论上倒是可以讨论（最新的《民法典草案》正是对这个问题有所反思，似乎也要确立新的规则，见下文讨论）。 本文开头所说的文章，对《向保证人追偿的解释》理解错了，笔者判断，正是因为该文的作者没有很好的理解约定和法定连带责任。其实，按照我国的现行法律，本文所举的两种情况，都是连带责任的，第二种情况是有明确法律规定为法定连带责任的。两种情况，就连带责任这一点来讲，是没有区别的，一体适用《向保证人追偿的解释》是毫无疑问的。 （三）回到我国现行法律的规定 下面，回到刚刚提到的我国的明确法律规定。 《担保法》第12条：
《担保法解释》第19条规定：
第20条规定：
《担保法解释》第19条规定的，两个以上保证人，“分别”提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。就是对应于本文所举的第二种情况。 既然本文所举的两种情况，都是连带共同保证，那么一体适用《向保证人追偿的解释》还有什么疑问呢。 二、因追偿权与代位权不分，造成的困惑。 本文开头提到的文章，讨论了保证期间的影响，认为保证期间在追偿中是个关键要素。笔者认为，该文作者很可能不知道追偿权与代位权的区分，将对代位权的限制，加在了追偿权身上。 由于我国法律只规定了追偿权，并未明确规定代位权，大多数法学教材也不提代位权的事，导致很多法律人都不知代位权为何物。（可喜的是，最新的《民法典草案》对这个问题有所纠正，详见下文。） 什么是代位权？代位权就是保证人履行保证义务后，取代了债权人的地位。比如债务人自己也向债权人提供了抵押物做担保，那么此时，保证人就可以代替债权人来实现这个抵押权。而如果保证人以追偿权的名义来向债务人主张权利，则不能实现抵押权，因为抵押权并非追偿权的从权利。 我们回到保证期间的问题。债权人没有向其他保证人主张过权利，保证期间超过了，此时就要限制已经承担责任的保证人的追偿权，逻辑是什么呢，逻辑是债权人怠于行使权利，想追偿的保证人要继受这个不利益，背后的思路无非是保证人进了债权人那个坑里面，取代了债权人的位置，这其实是代位权的逻辑。但我们讨论的是追偿权问题，追偿权是一个新产生的法定的权利，为什么要受到保证期间的影响，要受到债权人在保证期间没有主张权利的影响，没有任何理由。除非把追偿权和代位权给弄混掉。 因此，逻辑正确的分析思路是：如果法律规定两个互不相干的保证人，相互之间没有追偿权，那么即便在保证期间，债权人向各个保证人均主张过权利，各个保证人也还是不能相互追偿；如果法律规定两个互不相干的保证人，相互之间有追偿权，那么即便保证期间内，债权人没有向一个保证人主张权利，也不影响追偿权。说得直白些就是：追偿权和保证期间毫无关系。 三、《民法典草案》的新思路 《民法典草案》对这个问题有新的思路，相关条文是否完善还有探讨的余地，本文仅就与本文讨论相关的问题进行说明。 《民法典草案》第489条 ：
第490条：
其中，第490条规定的“享有债权人对债务人的权利”，就是所谓的追偿权了。债权人享有对债务人的权利，就包括了享有对债务人提供的抵押物的抵押权。但是这个表述还是缺乏弹性，试想如果第三人提供了抵押的，保证人是否可以代位享有抵押权？这还关涉到保证人和抵押人是否可以相互追偿的问题。如果保证人可以向抵押人追偿，那么是否也应该可以在可追偿的范围内，代位享有抵押权呢？这个问题还有讨论的余地。 第489、490两条合在一起，没有规定两个以上保证人之间，是连带责任的关系，这是一个新的变化。法条规定“没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，是属于两人分别承担全部责任的意思。两人分别承担全部责任，就是本文所举的第二种情况，如果没有法律规定他们是连带责任的话，就不是连带责任，是两个分别的责任。台湾地区民法典对两个以上保证人的，明确规定了如果没有特别约定，视为连带责任。该法第748条规定：“数人保证同一债务者，除契约另有订定外，应连带负保证责任”。 现行法律规定和新思路，孰是孰非，笔者无从给出确定的答案。有兴趣的读者可自行研究。
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