商品房认购协议的法律风险分析及应对

商品房认购协议的法律风险分析及应对

作者：晏翔

商品房认购是双方当事人就房屋买卖达成的初步意向，形式上表现为认购协议，内容上一般包括当事人身份信息、房屋基本信息、房屋总价款和付款方式等内容，性质上属于预约，目的在于担保将来签署的商品房买卖本约合同。商品房买卖合同订立前往往存在认购环节，这一环节的设置为买卖双方从初步交易意向的形成到最终交易行为的落地起到了过渡作用，如果认购协议一方因自身原因不愿签订本约，须承担相应的违约责任，若发生不可归责于双方的事由，双方无须承担违约责任便可解除预约免于签署本约。从认购协议缔结目的来看，商品房认购与买卖是互为关联但又区别独立的两个行为，认购不等于买卖，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”由此看出，商品房认购协议在一定条件下会被认定为正式的买卖合同，如此一来，倘若商品房在认购之后开始价格上涨，购买方要求卖方依约履行交付义务，开发商可能因此陷入困境。故而，正确识别商品房认购协议与买卖合同，厘清二者的不同，避免预约订立不当被买方要求履行交房义务，对开发商而言至关重要。

一、商品房认购与买卖的司法判断

《商品房买卖合同司法解释》第5条规定了认购协议成为商品房买卖合同须满足两项条件：一是认购协议须具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的13项主要条款，问题在于认购协议认定为买卖合同是须具备全部条款内容还是满足部分条款内容即可；二是出卖人收受购房款应作何种解释，是指出卖方收取全部价款还是部分价款，以及定金能否被认定为购房款。让我们一同探寻商品房认购与买卖的司法裁判规则。

法院	案例	法院认为	结论要点
最高人民法院	广州东浚开发有限公司与张一鹏、赵莉彬其他合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第742号	《协议书》对买卖房屋的基本状况、购房价款、付款方式、付款时间、违约责任等内容均作出了明确约定，协议签订后卖方收取了购房款1万元，并将商品房交付买方使用，买方也在该房屋实际居住使用多年。综合以上事实，《协议书》为商品房买卖合同，而非预约合同。	具备买卖合同部分主要条款，支付定金1万元，认购协议被认定为买卖合同。
	修永琴、北京宏顺世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申46号	认购协议明确约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，且该认购协议中没有确定标的物，即房屋的具体位置，也没有对交付条件、公共配套建筑的产权归属……等作出约定。因此，该认购协议书缺失商品房买卖合同必备的条款和要件，性质上只是预约合同，并不具备商品房买卖合同的法律约束力。	认购协议缺失买卖合同必备的条款和要件，属于预约合同而非买卖合同。
	沈阳市第十三建筑工程公司、郝勇申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申2692号	认购协议具备房屋面积、房屋坐落地点以及价款等商品房买卖合同的主要内容，且买方支付全部购房款，根据《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。以未签订《商品房买卖合同》为由，主张双方之间不存在合法有效的商品房买卖合同关系，理由不能成立。	具备买卖合同部分主要条款，支付全部价款，认购协议被认定为买卖合同。
最高人民法院公报案例	张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷一审案2012年第11期	认购协议只要具备了双方当事人的姓名或名称．商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的．就可以认定此类协议为买卖合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的．该协议应认定为预约合同。	判断预约还是本约有两种标准：形式要件与实质意思表示。
	成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案2015年第1期	判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。	判断预约与本约应探求当事人意思表示，也要综合嗣后磋商和履行行为。
最高人民法院	陕西安同实业发展有限公司、王梅与陕西安同实业发展有限公司、王梅商品房预约合同纠纷申请再审民事裁定书（2016）最高法民申180号	判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。双方已经就商品房买卖的主要条款协商一致，但同时约定待取得商品房预售许可证明后，双方还需签订正式房屋买卖合同。据此，二审判决认定《认购协议书》为预约合同，并无不当。	判断预约与本约的标准是当事人意思表示。
天津市高级人民法院	联发集团天津房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）津民申628号	认购协议中虽未严格涵盖买卖合同所有事项，但已约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、总价款、付款方式等主要内容，同日卖方在《商品房合同签约审核表》中亦确认房屋总价、付款方式、首付款、申请贷款金额……等内容，买方其后按约向卖方支付了定金及首付款费用，故而，涉案认购协议应认定为商品房买卖合同，各方当事人均应按约履行义务。	未具备买卖合同所有主要条款，支付部分价款，认购协议被认定为买卖合同。
山东省高级人民法院	赖永妍、山东鲁信置业有限公司与商品房预售合同纠纷再审民事判决书（2014）鲁民提字第45号	本约合同一般使用的是商品房买卖合同的格式文本，对房屋买卖的主要内容即房屋的位置、面积、房价、付款方式、交房时间等均有明确约定，买房人在签订合同后应依约向卖房人支付购房款。预约合同是双方为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议。本案认购单属于预约合同，不属于本约合同，因双方当事人在签订认购单之后没有签订商品房买卖本约合同。	双方未签订商品房买卖合同，本案认购单为预约合同而非本约合同。
江苏省高级人民法院	江苏南城置业发展有限公司、范晓君与江苏南城置业发展有限公司、范晓君商品房预售合同纠纷再审民事判决书（2013）苏民再提字第0067号	商品房认购书不可能完全包含买卖合同主要条款，本案《房屋认购协议书》对购房者、房屋位置、建筑面积、单价、总价款等均作了明确约定，同时还约定了剩余房款的支付方式。协议书签订后，买方先后支付50万元定金和除定金外的50%首付购房款。因此，原审认定案涉房屋认购协议书为商品房买卖合同并无不当。	具备买卖合同部分主要条款，支付部分价款，认购协议被认定为买卖合同。
福建省高级人民法院	上诉人泉州华亿房地产开发有限公司因与被上诉人福建捷龙商业有限公司商品房预售合同纠纷一案（2010）闽民终字第317号	认定认购协议为商品房买卖合同应当同时符合两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。涉案认购协议书约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺；二是出卖人依约收受了购房款。本案中卖方只依约收取认购定金，并未收取购房款，故认购协议书及其补充协议不具备认定为商品房买卖合同的条件。	缺少部分买卖合同主要条款，收取定金未收取购房款，认购协议被认定为预约合同。
广东省高级人民法院	阳东恒福房地产开发有限公司与谷战国、宋雪蕊房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书（2015）粤高法民一申字第366号	认购协议约定了案涉商品房的坐落、使用年限等基本情况、计价方式与价款、付款方式、交付时间等内容，已经具备了商品房买卖合同的主要内容，买方依约支付了可计入购房款的该协议项下的2万元定金。原审判决认定案涉认购协议对双方当事人均有约束力，符合前述司法解释的规定。	具备买卖合同部分主要条款，已支付部分价款，认购协议被认定为买卖合同。
	王凌寒、广州市芳村建筑工程有限公司商品房预约合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2018）粤民申2934号	案涉《认购协议书》中没有约定办理产权登记的有关事宜以及违约责任等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条第（十）、（十二）项规定的主要内容，因此不能认定为本约合同。再者，案涉《认购协议书》明确约定双方需另行签订正式买卖合同。因此，二审判决认定案涉《认购协议书》为预约合同并无不当。	缺少买卖合同部分主要条款，且明确约定双方另行签订正式买卖合同，认购协议被认定为预约合同。

 从上述判例可以看出，最高人民法院和地方法院在区分商品房认购协议是预约还是本约的问题上标准有所差异，地方法院基本停留在认购协议为预约还是本约的具体条件的判断和分析上，最高院案例以及公报案例不仅从微观层面讨论认购协议成为买卖合同的两项条件，而且高屋建瓴地直指预约与本约的区分关键在于当事人意思表示，探究协议双方是否具有将来订立本约的意图。当然，在判断当事人意思表示的基础上，也须结合嗣后的磋商和履行行为进行综合判断。

就认购协议成为本约合同的第一项条件来说，绝大多数法院认为认购协议不需完全具备买卖合同所有主要条款，但如果协议缺少标的物信息即房屋基本信息的话，认购协议将因缺乏买卖合同部分必备条款而不属于本约合同，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1条规定数量是合同成立的必备条款。当然，个别法院判例要求认购协议须具备买卖合同所有主要条款才可认定为本约合同。应该说，认购协议要成为本约合同无须具备买卖合同全部主要条款，因为实践中连正式的本约合同也很难做到完全涵盖买卖合同所有的主要条款，部分条款的缺少可以运用法律解释来弥补，不影响合同的成立。

就认购协议成为本约合同的第二项条件来说，收受购房款在法院判例中理解为支付部分或全部价款，但是，值得注意的是，对于定金能否认定为购房款，不同法院存在不同观点。

综上所述，开发商在与买房人签订认购协议时，应秉持“本协议为预约而非本约”的思想，协议中的具体条款不宜设定过多，不然从外观上给人一种本约的印象。除此以外，还须在具体条款后面确定地载明本协议为预约合同，正式的买卖合同须双方另行签订以明确各自的权利义务，对于定金也要明确其仅担保本约合同的签署，并非代表购房款支付。法律条文中有宣示性条款，一般没多大意义，但根据上述案例可知，认购协议中添加“本协议为预约而非本约”的宣示性条款是多么重要。

二、避免购房人无责解除权的不当使用

商品房认购协议法律性质上属于定金合同，如果一方因自身原因解除预约的，适用定金罚则；若因不可归责于双方的原因解除合同的，则双方均不承担违约责任。在实践中可能存在这种情况：购房人在签署本约前已经反悔，为了避免损失定金，便对商品房买卖合同的部分条款提出异议，由于商品房买卖合同绝大部分条款为格式条款，预先拟定且反复适用，最终购房人以“双方就相关条款未能达成一致意思表示”为由要求卖方退还定金。故而，对此种形式合法实质非法的行为有必要进行相应的规制。

法院	案例	法院认为	结论要点
最高人民法院公报案例	戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷二审案2006年第8期	综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，买方按订购协议交付给卖方的5万元定金，依法应当由卖方返还。	无法就相关条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，属于不可归责于双方的原因。
浙江省高级人民法院	张宁与杭州金潮房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书（2015）浙民申字第2806号	买方未提供卖方签订认购协议时曾承诺销售给买方的房屋为现房的任何证据，且双方签订的认购协议中并未对交房时间作出明确约定，故欲订立的商品房买卖合同文本中的交房时间，以及给予卖方六个月交房宽展期的内容本身并不能证明卖方违反了预约合同的约定。	买方未能提供证据证明非因自身原因解除预约协议，定金不予返还。
广西壮族自治区高级人民法院	桂林高新万达广场有限公司与滕秀兰、吴维柏商品房预售合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书（2016）桂民申765号	由于双方对商品房买卖合同正在协商中，对于所购商品房的套内面积及交房时间未达成一致意见，导致未能签订商品房买卖合同，属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。原审判决买方将收取的5万元定金返还给买方正确。	无法就相关条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，属于不可归责于双方的原因。

从以上判例可以看出，无法就相关条款达成一致意思表示属于合同解除中的不可归责于双方的原因，买方若以此为由掩盖不签署本约的真实原因，卖方将很难辩驳。为了应对此种情况的发生，开发商可做如下风险控制：认购协议签订前，将商品房买卖合同示范文本、《前期物业服务合同》等与商品房销售有关的文本公示给购房人仔细阅览，并且约定买方不得事后以对商品房买卖合同条款有异议要求修改、补充或删除而卖方不同意为由，也即不能以“双方就相关条款未能达成一致意思表示”为由主张解除本协议并收回定金。对于该项约定，应在认购协议中作特别提示，以保证卖方尽到了提醒对方注意的义务。此外，卖方工作人员在向购房人推介、宣传产品过程中表述应客观、严谨，避免表述与实际不一致，避免不当承诺。否则因虚假宣传或承诺而被买方录音的话，卖方须适用定金罚则。

三、限购限贷政策的风险应对

购房人签订商品房认购协议后买卖合同前，可能因相关限购、限贷政策，致使本约合同无法签署及履行。此种法律风险如何有效防范，让我们一道探寻相关规定和裁判。

全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）	关于房地产调控政策问题。房屋买卖合同约定以按揭贷款方式付款，买受人以房贷政策变化不能办理按揭贷款导致无履约能力为由，请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，经审查，买受人是否确因房贷政策变化而不能办理约定的按揭贷款的，一般应予以支持其诉请。
北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要	对于合同订立后由于住房限购政策的实施致使买受人无法办理房屋过户登记的，属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现，当事人要求解除合同的，除合同另有约定外，一般应予支持。出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人；当事人一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持。 房屋买卖合同依约定期限能够实际履行，因一方当事人的原因致合同处于迟延履行状态，在此期间由于住房限购政策的实施导致合同无法继续履行的，对守约方要求解除合同，并要求另一方承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求，应予支持。
上海市高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》	当事人在订立合同时往往对合同内容有较为全面的认识，对自身合同义务的履行及风险有着较为充分的预见。因此，作为付款义务人的房屋买受人对合同订立后可能出现的各种履行障碍，应当有充分、合理的预见，并对可能出现的履行障碍有相应的解决方案。一般情况下，贷款成数的变化不会当然导致房屋买受人不能继续履行合同，房屋买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此，当事人在无特别约定的情况下，一般不得以贷款成数变化等政策原因为由主张解除房屋买卖合同。
浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）	纯粹因受限贷、限购、禁购等调控政策的直接影响，合同确实无法继续履行的，不属于“不可抗力”，一般应认定属于《解释》第四条、第二十三条规定的“不可归责于当事人双方的事由”。当事人据此请求解除合同的，可予以支持，但当事人另有约定的除外。 调控政策实施前订立的合同并未明确约定以按揭贷款方式付款，现买受人以其因受限贷政策影响而无法继续履行为由，请求解除合同的，一般不予支持。

法院	案例	法院认为	结论要点
广州市中级人民法院	郑振财与广州番禺锦江房地产有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案（2010）穗中法民五终字第3852号	认购协议约定按揭申请未获银行批准，买方应选择其他付款方式或卖方同意的付款方式予以支付。可见，买方在签订认购书时已经预见到其可能申请不到房价款80%的银行按揭。协议并未明确该约定仅适用于因双方当事人的原因导致按揭申请未获银行批准的情形，故买方认为本案属于国家政策调整不是双方当事人的原因的理由不成立。	协议约定“选择其他付款方式……”包括了因国家政策调整导致的按揭贷款不能获批。
南宁市中级人民法院	赖宾宁与广西岭南房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书（2015）南市民一终字第2018号	卖方作为房地产开发企业，对商品房的限贷政策更为了解，在签订涉案认购协议书时，对赖宾宁是否具备公积金贷款资格有审查义务。因此，双方均在明知买方在南宁市已购买有二套商品房，属于限贷对象的情况下，仍签订认购协议书，对该协议的解除均负有过错。	在明知商品房限贷政策的情况下签署认购协议，双方均负有过错。
南京市中级人民法院	上诉人张鸿林与被上诉人南京凯洲置业有限公司商品房预售合同纠纷一案的民事判决书（2015）宁民终字第3060号	相关限购政策规范在双方签订《商品房认购协议》之前早已明文规定，买方自己理应事先予以对照审核，相应的责任也应由其自行承担。对于购房人是否属于当前相关管理规定中限制过户对象的审查属于房屋交易管理部门的职权范围，卖方并无相关的权限。原审法院判决卖方不予返还认购定金并无不当。	买方负有责任了解限购政策，卖方无义务审核买方是否属于限购对象。

从上述相关规定可以看出，限购、限贷政策确属不可归责于双方的解除合同事由，作为本约的买卖合同可因此不用继续履行，那么作为预约的认购协议自然也可因此解除，当事人无须再签署本约合同。不过，若买卖合同未约定付款方式为按揭贷款或者买方迟延履行期间出台相关限购、限贷政策，该种情形不属于不可归责于双方的原因。

从上述判例可以看出，买卖双方对于房屋限购、限贷等政策负有了解和说明义务，但卖方无审核买方是否属于限购对象的义务。若买方因限购、限贷政策主张解除预约不签署本约的，应举证证明解除原因为政策所限而非自身原因。

综上所述，开发商对限购、限贷政策风险可作以下防范：首先，若购房款支付方式为按揭贷款的，应在认购协议中明确约定因自身或国家政策原因贷款未能获批的，买方选择其他方式或者经卖方同意的方式履行付款，且对该条内容作提别提示。其次，明确约定买方迟延履行期间出台国家政策使本约合同无法签署履行的，属买方过错，卖方不返还定金。另外，买方因国家政策未能签署商品房买卖合同的，应证明确属受相关政策影响。