自留山是否受农村土地承包法的调整

【案情】

　　朱某及其父母均系第三人丰岭村小组的村民。1982年，朱某的父母分得自留山2亩。1999年，朱某到外地读书，户籍一并迁出，此后未再迁回。2005年， A县人民政府将《山林权证》颁发给了朱某的父母，该《山林权证》登记了朱某父母对自留山的使用权，使用期限为长期。2011年，朱全的父母先后死亡。同年，丰岭村小组以朱某父母名下无家庭成员在村内，且其自留山上也无可继承的财产为由，收回了分给朱某父母的自留山，并申请颁证。2012年，A县人民政府将《山林权证》颁发给了丰岭村小组，该证登记了丰岭村小组对自留山的使用权。2013年，朱某以自留山仍在承包经营期限内，A县人民政府的颁证行为侵犯了其继承权为由，拟提起行政诉讼。

　 【分歧】

　　本案争议的焦点为自留山是否受农村土地承包法的调整，有二种不同意见：

　　第一种意见认为，根据农村土地承包法第2条的规定，该法适用的农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，自留山是农民集体所有的土地，应当受土地承包法的调整。

　　第二种意见认为，自留山不受土地承包法的调整。

　 【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1、获得土地的资格不同。根据土地承包法第3条和第48条的规定，农村集体经济组织内部的成员和非农村集体经济组织的成员均有资格承包农村土地，且不限于个人，企业也可以承包农村土地。但根据宪法第8条和中共中央、国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》的规定，只有农村集体经济组织的成员，才可能分得自留山，因此，不可能出现集体组织外的人员或单位分得自留山的情形。

　　2、适用的土地范围不同。根据土地承包法第2条的规定，用于承包的土地既可以是集体所有的土地，也可以是国家所有但由农民集体使用的土地。而自留山则必须是农民集体所有的土地，且每一集体分配给成员的自留山的总数一般不得超过该集体山场总数的5%-15%。

　　3、获得土地的方式不同。按照土地承包法的规定，只有签订承包协议，才能通过承包的方式获得农村土地，而自留山是由集体直接划给组织成员的，双方之间并不需要签订任何协议。

　　4、当事人双方的权利义务不同。在土地承包中，发包方和承包方除享有法定的权利、承担法定的义务外，双方还可以在承包协议中设置权利和义务。但在自留山上，集体和成员的享有的权利和承担的义务都直接源于法律的规定，双方之间不可以互设权利义务。

　　5、是否给付对价不同。承包人要取得承包地，必须给付对价，但自留山是集体为满足成员的生活而分配给成员的，具有福利性，集体成员可以无偿使用土地，无须给付对价。

　　6、能否流转不同。通过家庭承包取得的土地承包经营权依法可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。而自留山不得流转，虽然使用权人死亡时，其其他家庭成员可继续使用，但该种继续使用并不产生流转的效力。

　　7、使用期限不同。依照土地承包法的规定，林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。而自留山的使用期限是长期，既除非使用权人死亡时，无其他家庭成员在同一集体内，否则其家庭可以无期限限制的使用自留山。

　 8、收回土地的前提不同。土地承包期内，原则上发包方不得收回承包地，只有特殊情况下才可以回收，如包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。而自留山施行的是“生不补，死不收”的政策，通常情况下不得收回，除非使用权人死亡时，无其他家庭成员在同一集体内，这时，集体才可以收回自留山。

　　综上所述，虽然自留山也属于农村土地，但其与承包的土地有本质的区别，不应当适用农村土地承包法调整。