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《最高人民法院指导案例·公报案例解读》第87期 裁判要点 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，则建设工程施工合同无效。同理，建设工程必须进行招标，但招标过程存在违法行为的，建设工程施工合同亦无效。建设工程经竣工验收合格后，虽合同无效，但承包人可以请求参照该合同约定支付工程价款的，应予支持。若在该无效的中标备案合同外，双方另行签订了内容不同的合同，且无法判断哪一份合同为双方真实意思表示或实际履行的合同时，可以根据两份合同的价款差价，综合双方过错比例等因素确定最终工程价款。 案件情况介绍 【案件名称】江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【案件来源】最高人民法院公报2018年第6期 【裁判摘要】 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。 在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。 【基本案情】 本案为上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建），即一审原告、反诉被告，与被上诉人唐山市昌隆房地产开发有限公司（以下简称昌隆公司），即一审被告、反诉原告，建设工程施工合同纠纷案。综合一审、二审，江苏一建的请求主要为给付拖欠工程款及利息，停窝工损失，在昌隆公司支付全部欠款后再交付全部施工资料。昌隆公司一审反诉请求主要为江苏一建赔偿超拨工程款的利息128.2万元，交付工程竣工备案资料，赔偿因逾期交付竣工验收资料造成昌隆公司融资等损失1206.12万元，赔偿因工程质量造成昌隆公司赔偿小业主损失22.83万元，对楼梯间采暖与不采暖走道及住宅间隔墙保温、采暖管道井主管保温工程质量不符合强制性规范部分限期进行整改，昌隆公司暂不支付该部分工程。本案的关键事实如下： 1、在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。合同上未载明签约时间。 2、2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。 3、2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。 4、2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，合同价款为131839227.62元，“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”。该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。 5、2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。价格调整：本工程材料由甲方认质认价，乙方应提前上报材料计划，材料进场前由甲方确认材料价格，材料进场后由甲、乙、监理三方共同确认进场数量，价格以甲方的认价单为准。 6、2011年7月20日，江苏一建向昌隆公司及案涉工程监理单位唐山四方工程建设监理有限公司发出工程联系单，主要内容为请求昌隆公司及监理单位确认因昌隆公司原因导致工程窝工81天，应给予顺延工期81天及合理补偿。监理单位卢连芳签认“情况属实，请甲方与施工单位协商合理解决”，并盖有监理部印章。 7、2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。 8、双方当事人均认可在施工过程中，除基坑支护部分工程款外，昌隆公司已向江苏一建支付工程款124939155元；基坑支护部分工程款数额为700963.84元，已全部付清，但因基坑支护工程为单独合同，并不在本案造价审计范围内，因此该700963.84元亦不计入本案已付款中。 9、昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款。 10、审计公司的审计结果为：按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。 法院观点 一、原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确。 第一，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。 第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。 第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。 从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围，实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。两份合同约定的结算价款方式也不同，综上，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。 在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。 二、原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。 江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。 江苏一建上诉主张改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏一建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏一建于判决生效之日起15日内向昌隆公司交付全部施工资料并无不当。 律师说法 本案为建设工程施工合同纠纷，此类案件基本均具有证据庞杂、被告提起反诉、诉讼请求多、争议焦点多等特点。本案争议焦点尚不算过多，并且其中最核心，也是最有意义的焦点，是究竟应当适用《备案合同》还是《补充协议》。 之所以会产生两个合同的适用争议，是因为法院对两份合同的效力均判定为无效，不能直接确定适用哪一份。首先，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目。虽然《备案合同》系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在确定中标人之前，已经进行了案涉工程结构和电气施工图纸的四方会审以及江苏一建完成了部分施工内容，属于未招先定，是违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。其次，《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，即建设工程施工合同纠纷中，双方另行签署的合同若雨备案中标合同不一致的，应以备案中标合同为准。推至本案，《补充协议》变更了《备案合同》的主要条款，在《备案合同》有效的情况下，尚且不能适用《补充协议》，在《备案合同》无效的情况下，则更不能适用。 虽然两份合同均无效，但案涉工程已经实际建设并经竣工验收合格，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 由于两个合同对于合同价款结算的约定不同，当事人双方均主张工程价款的确定应当参照有利于自己的合同。但经人民法院的调查，无法证明任何一份合同与实际履行情况更为相近，也无法证明任何一份合同更符合当事人的真实意思表示。 《合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，人民法院认定了双方的过错比例，将两份合同差价作为损失，双方按比例承担，最终确定欠付工程价款金额。 作者简介 |
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