作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所一、案例索引 最高院《中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2018）最高法民申6046号，审判长王友祥，裁判日期二〇一九年一月二十九日。 二、案情简介 发包方：中海城公司 承包方：环球公司 实际施工人（转包）：王贞祥 环球公司按业主清单单价下浮19.2%转包给王贞祥，二审山东高院酌定下浮率为6%，环球公司不服向最高院申请再审。环球公司申请再审称，根据最高院建工司法解释第二条合同无效参照约定结算价款，二审调整下浮率不当。 争议焦点：二审山东高院调整下浮率是否正确？ 三、最高院裁判摘要 本院经审查认为，首先，环球公司将案涉工程转包给不具备施工资质的王贞祥进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的“清单单价下浮19.2%”是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴。 因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决考虑到本案实际情况，根据公平原则，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考量了环球公司的利益。 其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误是指：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。环球公司并未提交证据证明二审判决适用法律错误属于上述情形，因此其关于二审判决适用法律错误的理由不能成立。 再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，建设工程施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款是承包人的权利，而非发包人的权利，故环球公司请求参照《工程施工合作协议》结算工程价款，缺乏法律依据。 四、启示与总结 按“清单单价下浮19.2%”转包，下浮率属非法所得依法应没收。2018年山东高院二审的《 邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会、张小占建设工程施工合同纠纷》一案，对其中的12%管理费作为非法所得予以没收。本案山东高院认定19.2%下浮率也系非法所得虽然没有没收，但予以调整，将其调整为6% 。说明山东高院已经着手对非法分包、转包等进行整治的司法倾向。 另外，最高院建工司法解释第二条关于合同无效参照约定结算款，但是非法所得部分（管理费和下浮率）可以除外。对于非法所得部分（管理费和下浮率），法院可以依照职权处理的，或支持或没收或调低，对此最高院是尊重地方高院的意见。 本案启示：在非法分包、转包合同起草、审查过程中， 要规避管理费和下浮率，建议参用固定单价模式承包，并且要避免分转包的固定单价与业主清单单价出现规律性变化。 图片来自网络（朋友圈），图文仅供交流学习，若涉及权属，请通知本人删除：  |
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