论自首中的“如实供述自己的罪行”

         　　我国刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。如实供述自己的罪行或本人其他罪行，是自首的必备条件，对司法实践中正确认定自首具有关键影响，有进一步研究的必要。
　　 一、如何理解“罪行”
　　 根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。即“罪行”是指主要犯罪事实。
　　 何谓“主要犯罪事实”？有的学者认为，交代主要犯罪事实，但对影响量刑的情节有所隐瞒的，仍成立自首。〔１〕我们认为，综合考察，主要犯罪事实的“主要”首先是指一个罪名的犯罪而言，行为人触犯多个罪名的，只要供述其中一个犯罪的主要事实，即应就该罪名的犯罪成立的自首。如行为人触犯杀人、强奸、盗窃犯罪，主动投案后仅供述盗窃犯罪，不能因为行为人仅供述轻罪不供述重罪，认为没有供述“主要”犯罪事实不认定为自首，而应该就盗窃犯罪认定自首，对杀人和强奸犯罪不认定自首。其次，主要犯罪事实的“主要”是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）；而所谓对量刑有重大影响的事实、情节，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，最高人民法院在2010年的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中指出，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准。即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。在此，犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限，而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。如被告人绑架作案三起，其中第三起致人死亡，被告人投案后如实交代了前两起，因为绑架致人死亡的法定刑较高，所以隐瞒了第三起，由于致人死亡的一起犯罪对量刑有决定性的影响，如实交代的犯罪情节轻于未交代的犯罪情节，故不应认定为如实供述主要犯罪事实。对于犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形，上述标准也可以参照适用。如犯罪嫌疑人入户抢劫，致死一人，劫得财物数千元，但其自动投案后仅如实交代参与抢劫的基本事实，隐瞒了直接致死被害人的关键事实。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然如实供述了参与抢劫的事实，但未如实供述直接致人死亡这一更严重的犯罪情节，故不能认定为如实供述主要犯罪事实。
　　 还需要注意的是，上述《意见》规定“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。……犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”由此可见对“如实供述主要犯罪事实”和“如实供述身份”的认定采用了不同的标准：只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为“如实供述主要犯罪事实”，而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，不管影响大小，都不能认定为“如实供述自己的罪行”。例如，犯罪嫌疑人实施强奸犯罪三起，犯罪情节大致相当，自动投案后如实交代了两起，可认定为自首；若其自动投案后如实交代了三起，但隐瞒了累犯的身份事实，则不能认定为自首。在这里，虽然前者隐瞒的事实对量刑的影响可能要大于后者，但根据《意见》后一种情况不认定为自首。我们认为，最高司法机关之所以作出这种选择，理由可能在于对身份上发生差错对司法的影响。犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，有的是“面子”问题，但相当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科、真实年龄等情况。前者说不上有主观恶意，后者则违背了自首的立法本意，但都会影响到准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所执行机关的管理。司法实践中可能还会出现隐瞒身份的其他情形，如何认定就要以隐瞒的内容是否影响定罪量刑为标准进行分析判断。此外，“主要犯罪事实”的“主要”，如果用百分比表示，一般情况下“主要”应是超过50％，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。
　　 此外，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分为掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有主要作用的。”与最高人民法院2010年发布的《意见》相比较，两者主要区别在于，如果职务犯罪分子交代了与办案机关掌握的犯罪事实属于同种，且主动交代部分大于或多于司法机关已经掌握的犯罪事实。依照2009年“两高”《意见》规定，不管办案机关已经掌握的事实是否是主要犯罪事实，都不能认定为自首。依照2010年高法《意见》规定，如果主动供述的司法机关为掌握的本人同种罪行多于已掌握罪行的，则认定为如实供述了本人的主要犯罪行事实，可以直接认定为自首。比较而言，因此前者严于后者。在对处罚的影响上，依照2009年“两高”《意见》，在如实供述的犯罪事实大于办案机关掌握的同种犯罪事实的，一般应当从轻处罚，依照2010年高法《意见》规定，由于是一般自首，根据刑法规定，可以从轻或减轻处罚。由于刑法中的“可以”在实践中也是按照“一般应当”的涵义来理解和实际执行的，因此区别的意义不大，但考虑到后者有“可以减轻处罚”的内容，而前者只能从轻处罚，还是前者严于后者。在实际工作中，由于前者是“两高”联合发布，后者是最高人民法院独自发布，制定规则的主体不同，不能适用新法优于旧法的原则精神直接适用2010年《意见》，仍应针对不同的对象适用不同的规则，即对职务犯罪分子，仍应适用2009年“两高”《意见》规定，对非职务犯罪的分子，则适用2010年最高人民法院的《意见》规定。
　　 二、如何理解“自己的”
　　 这里主要涉及共同犯罪的自首问题。根据最高人民法院的《解释》规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”由于共同犯罪的性质，决定了每一共同犯罪人的行为是共同犯罪行为的一部分，对于从犯、帮助犯、教唆犯、胁从犯而言，如果仅供述自己实施的部分行为而不供述其所知的其他同案犯，不能成立自首。对共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人来说，若要成立自首，则其在供述“自己的罪行”时，只有在其所直接参与实施的犯罪行为作如实供述的同时，还对其所知道的、与其有密切联系的其他共同犯罪嫌疑人的共同犯罪行为亦作如实供述，方可谓对自己的罪行作了如实供述，进而才能认定其成立自首。〔２〕在共同犯罪中，如果只要求犯罪嫌疑人如实供述“自己的”罪行，而对其供述其他同案犯的共同犯罪事实不作要求，不但无法评判每个人的行为性质和对其准确量刑，甚至影响整个案件的侦破和评判。因此，应当将共同犯罪案件中“自己的”罪行理解为犯罪嫌疑人直接参加与实施的共同犯罪事实和所知的联系密切的其他共同犯罪人犯罪事实的总和。
　　 具体而言，其一，在主犯自首的认定中，其中一般主犯中的单独实行犯自首时不仅要供述自己独立实施的犯罪行为，而且还要交待自己的犯罪是由谁指派实施或教唆实施的，共同实行犯不仅要交待自己直接实施的那部分罪行，而且还要交待与自己一起实施犯罪的其他人实施的犯罪行为。特殊主犯，即集团犯罪中的首要分子，要供述犯罪集团的所有犯罪事实。但是这里的所有并不是每一起犯罪事实都必须交代清楚，而是要结合其在犯罪集团中的具体地位所可能了解到的犯罪事实，即只要供述其组织、指挥、策划行为以及与其直接联系的下一阶层的犯罪人，即可认定为“如实供述了自己的罪行”。其二，在从犯自首的认定中，次要实行犯要供述的“自己的犯罪事实”不仅是根据分工自己所实施的犯罪，而且还要包括和自己一同直接实施犯罪的主犯以及胁从犯的犯罪行为；从犯中的帮助犯自首时，不仅要供述自己的帮助行为，而且还要交待自己所帮助的实行犯的行为。其三，在胁从犯自首的认定中，胁从犯不仅要供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪，而且还要供述胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为，否则就无法说清自己的犯罪事实。其四，在教唆犯自首的认定中，教唆犯除供述自己的教唆行为外，还要供述被教唆者是谁，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施犯罪的情况。
　　 三、如何理解“如实供述”
　　 对于在什么样的情况下，犯罪人的供述才是“如实供述”,有的学者认为，如实供述是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与客观存在的犯罪事实相一致，但不是绝对的等同或者同一，只能是近似或者相似。〔３〕有的学者更进一步提出，如实供述的“如实”，是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与自己的记忆、与客观存在的犯罪事实相一致。……如实供述首先是指供述符合犯罪人的记忆，其次才是符合案件的客观事实。〔４〕
　　 第一种观点强调了“如实”是供述与客观事实的一致性，但不追求完全一致。第二种观点重视了人的主观的一面，有其积极意义，但其主张的“如实供述首先是指供述符合犯罪人的记忆”，由于人的记忆在现有科技水平下难以印证，对于那些故意隐瞒的犯罪人而言，会成为逃避打击的手段，因此这一主张既缺少坚实的科学基础，也会给司法实践中带来困难。可见，“如实”供述以客观事实为判断标准存在可议之处，以主观为判断标准也有致命的缺陷。我们主张应以法律事实为标准。理由在于，在司法活动中根本就不可能以客观事实为标准来判断犯罪人是否“如实”供述。司法机关的裁判活动以认定事实为基础，而认定事实的过程是一个运用证据查明事实的诉讼过程，这样的过程是一种回溯性的诉讼证明过程。由于证明主体、证明客体和证明时空和资源的局限性，以及各种证明程序和规则的制约，决定了回溯性的诉讼证明在大多数情况下达不到证明结果与案件客观事实完全一致的程度。〔５〕因此，在司法活动中，司法机关所认定的事实不可能与客观事实相一致，只能尽可能地接近。正如有学者认说“人们在具体案件中对案件事实的认识，在能力上只能是不至上的和有限的，在目标上只能是追求‘相对真理’，而不是‘绝对真理’。”〔６〕司法活动是一个运用证据证明事实的过程，被证明了的事实是通过程序法和实体法进行确认的事实，是一种法律事实。司法机关只能用这样的法律事实来比较判断犯罪行为人或者被告人是否如实供述。因此，犯罪嫌疑人或者被告人的供述只要与法律确认的事实基本一致，就可以认定为如实供述。
　　 在认定犯罪嫌疑人或被告人是否如实供述自己的罪行时，在还必须注意区分以下问题：
　　 一是如实供述与合理辩解。对此，有的学者提出，如实供述是指将本人所犯罪行客观地予以陈述。自我辩解则是在客观陈述自己罪行的基础上，对本人承担刑事责任的轻重进行解释。合理辩解是犯罪人的诉讼权利，不能因为犯罪人进行了自我辩解而否定其供述的如实性。只要是如实供述，即使是为自己开脱罪责的辩解也不能否认其自首的成立。〔７〕但如果自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，就不是如实供述。〔８〕对此，我们认为，这里判断的关键是要区分事实判断和价值判断两个不同的方面，如实供述只要求犯罪人基于事实判断的供述基本属实，对行为性质的价值判断没有要求。即只要犯罪嫌疑人的供述与其关于犯罪行为的事实判断基本一致，就属于如实供述，而关于行为是否构成犯罪、罪轻罪重、此罪彼罪，则属于价值判断的内容。价值判断的内容不属于法律上关于如实供述的内容，犯罪嫌疑人关于行为性质的价值判断不管怎样地与法律规定不相符合，甚至荒唐，都不影响如实供述的成立。
　　 二是如实供述的时间。基于自首制度设立的价值基础，还要考虑如实供述的时间问题，如果供述时间过晚，既影响司法效益，又可能增加司法机关办案的难度，甚至造成冤及无辜，因而不应当对其从轻处理。根据前述最高人民法院的《解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。这里有两个相关的问题：
　　 （1）一审法院在判决中未认定为自首，二审法院对被告人自首能否给予重新认定？我们认为，这要区分一审法院没有认定自首的原因：第一种情况是基于对自动投案问题的争议，由于这一问题与如实供述无关，与《解释》中的规定不相关，则二审法院经审理查明犯罪人自动投案成立的，仍然可以重新认定为自首。第二种情况是基于对如实供述的争议，这里仍要区分两种情况：一种是对供述与否的认定，如果被告人一审期间不如实供述，那么即使在二审期间如实供述自己的罪行，也不能认定为自首。另一种是对供述是否属实的争议，即被告人的供述稳定不变，但一审、二审法院对于这种供述的评价存在分歧，一审法院认为没有如实供述主要犯罪事实，二审法院认为如实供述了主要犯罪事实。这种情况，我们认为二审法院仍然可以认定为成立自首，并根据事实情况重新作出新的裁判。
　　 （2）被告人在一审期间如实供述了罪行，或者一审期间虽有翻供，但在一审判决之前如实供述了罪行，被一审法院判决认定为自首，进入二审程序后，该被告人又翻供，在这种情形下能否认定自首？对这一问题，司法解释没有明确规定，目前实践中存在两种截然不同的观点。第一种观点认为，这种情况对被告人不应再认定为自首。理由是根据刑法第六十七条规定，成立一般自首有两个法定条件，一是“自动投案”，另一个是“如实供述自己的罪行”。二审被告人翻供，则成立自首必备的条件“如实供述自己的罪行”已不成立，自然不能再认定为自首。第二种观点认为，这种情况仍然应认定为自首。理由是根据刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，只要一审时被告人如实供述了自己的罪行，就应该认定自首。我们认为，上述两种观点都有可商榷之处，判断的基准既应考虑刑法的原则与精神，也应考虑刑事诉讼法中上诉不加刑的原则与精神。为此我们主张，对于一审认定自首，二审时翻供的，应根据不同情况予以区别对待：其一，如果二审是被告人上诉引起的，犯罪人在二审中的翻供无论是否改变一审判决认定的案件事实，都不宜撤销一审判决对自首的认定。因为受刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的限制，如果撤销自首的认定，必然涉及刑罚的加重，即使总的刑罚不变，也是增加了更重的量刑情节，违背了上诉不加刑的原则。其二，如果二审是检察机关抗诉引起的，由于不受上诉不加刑原则的限制，则应实事求是地予以认定和处理。即，犯罪人翻供对一审判决认定的案件事实不发生实质性影响的，我们主张还是维持一审判决关于自首的认定，由二审法院作出维持原判的裁判或在一审判决适用法律错误的情况下直接改判。理由在于，这种情况既不符合发回重审的规定，一审判决也没有错误认定事实，并且翻供也不是检察机关抗诉的事实，二审不宜对其进行审理并因此改变一审判决的事实认定，这样做也有利于维护裁判的稳定性。但是，如果犯罪人的翻供对一审认定的事实发生了实质性的影响，或者虽然翻供不实质性影响案件事实的认定，但一审法院认定事实确有错误的，则二审法院应当作出撤销原判、发回重审的裁定，由一审法院按照一审程序进行审理。此时，如果犯罪人仍坚持翻供，则按照最高人民法院的《解释》，属于一审前翻供的，可以不再认定为自首。其三，二审法院经审理，认为一审法院适用法律有错误，依法应当判决无罪情况的，则由于没有犯罪发生，自首自然无所依存，也应撤销一审裁判关于自首的认定。这样，如此既维持了上诉不加刑的原则，又坚持了实事求是的精神，应当是比较合理可行的做法。
　　
　　
　　注释：
　　 〔１〕张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第119页。
　　 〔２〕周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第138页。
　　 〔３〕陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第794页。
　　 〔４〕张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第119页。
　　 〔５〕卞建林主编：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第420-424页。
　　 〔６〕同上，第365页。
　　 〔７〕陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第794页。
　　 〔８〕陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第476-477页。