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梁上上：清华大学法学教授，博士生导师 一、问题的提出：基于“指导案例9号”的质疑 2012年发布的指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”从法律适用的角度对“有限责任公司股东为清算义务人”做了最为精确的阐释。在该案中，法院确认的事实是：2007年6月拓恒公司尚欠存亮公司货款1395228.6元。房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40%、30%、30%。拓恒公司因未进行年检被工商机关吊销营业执照。经证实，股东蒋志东和王卫明没有参加公司经营活动，而且也曾经委托律师提起清算但无法启动，公司未能组织清算。 法院生效裁判认为：拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。笔者认为，让“如此弱势”的小股东作为清算义务人承担连带责任，从根本上违背了公司正义原则。我们需要深刻反思：谁才是真正的清算义务人？ 二、有限公司股东作为清算义务人的演进与现状 (一)有限公司股东责任体系的形成 1993年《公司法》第191条虽然明确了股东是有限公司清算组的成员，但没有确立股东的清算义务人地位。最高人民法院2008年《公司法司法解释(二)》，完成了“股东从清算组成员到清算义务人”的重大转变。2012年指导案例9号从法律适用的角度对有限公司股东的清算义务人责任做了示例性阐释。这一指导案例具有重要的现实意义，最终促成了债权人追究股东清算赔偿责任的全面爆发。 (二)股东与债权人遭遇“冰火两重天”：以温州为例 与有限公司股东清算义务人法律地位的演进相适应，股东作为清算义务人被请求赔偿的案件越来越多。这一变化可以从浙江温州地区法院关于股东作为清算义务人的民事责任案件的收结案情况的变化中直观展现出来： 从温州地区的收结案情况看，2008年《公司法司法解释(二)》实施后，股东怠于履行清算义务案件开始出现，2012年“指导案例9号”公布后，该类案件2013、2014年显著增多，并在2015、2016年成倍增长，2017、2018年更呈现出爆发式增长。 温州地区股东怠于履行清算义务民事责任案件数量呈明显增长趋势，表明股东与债权人正遭遇“冰火两重天”。有限公司的中小股东正遭遇对公司债务承担连带责任的“无妄之灾”，而债权人利益则获得似乎过于充分的保护，甚至出现了职业债权人。面对这种“顾此失彼”的现象，我们可以清晰地看到：让有限公司股东成为清算义务人并不合理。 三、谁才是真正的清算义务人 谁才是真正的清算义务人？这只能从公司的治理结构中寻找。详细剖析如下： (一)股东不参与公司的经营管理 股东不应成为清算义务人是其不参与公司管理的方式决定的。在有限公司的公司治理结构中，公司股东并不直接参与公司的经营与管理，股东参与公司活动是通过股东会的方式来行使的。虽然公司解散事项属于股东会的特别决议事项，股东有权在股东会上对是否解散投票表决，但这种表决方式决定了股东不应该对清算行为承担责任。 股东作为清算义务人制度，从根本上违反公司独立人格与股东有限责任两大基本原则。出资人在公司成立时以缴纳出资的方式获得股东身份，新成立的实体经登记获得法人资格。这意味着股东需要履行缴纳出资义务，但是无需履行清算义务。所以，我国现行法的规定违反了公司法基本原则，将直接动摇公司法的基础，是不可取的。 (二)与董事相比，股东不应成为清算义务人 董事应该成为公司解散时的清算义务人，是其在公司治理中的地位所决定的。具体理由如下：(1)从董事职权看，董事会是公司的经营管理机构，董事的天职就是管理公司，制订公司解散方案是董事会的主要职权之一。(2)从董事义务看，董事对公司负有注意义务与忠实义务。(3)从知情决策角度看，董事(会)参与公司的经营管理，对公司信息的掌握较为全面、深入，知道公司现状与所处的环境，能够对公司是否应该启动清算程序做出较为妥当的判断。(4)从根本上讲，现行公司法及其司法解释的规定违反了所有与经营相分离的基本原则。根据权责一致原则，“谁经营谁负责”才是必然的推论。所以，应该由董事担任清算义务人。 需要注意的是，担任董事的股东可以成为清算义务人，这是董事的身份决定的。此外，有限公司的控制股东(非董事)的身份本身并不能成为承担清算义务的理由。但是，控制股东滥用股东权利，不当操纵公司董事会，阻止董事会及时组织清算组履行清算义务时，其行为与董事怠于履行清算义务的行为相同，应该承担清算义务人的责任。 (三)与监事相比，股东不应成为清算义务人 监事是公司的监督机构，专司监督职能。与股东相比，监事具有更大优势。但是，目前公司法并没有赋予监事的清算义务与责任，基于“举重以明轻”的原则，股东就更不需承担清算义务与责任了。 (四)与直接责任人相比，股东也不应成为清算义务人 在公司中，主要财产是由财产保管员或者仓库保管员保管的，账册是由财务会计人员保管的，主要文件往往是由公司秘书保管的。这些材料灭失而导致无法清算的，理应由其保管人（直接责任人）来承担责任。 (五)小结：董事才是真正的清算义务人 有限公司的股东不应成为清算义务人，只有董事才是真正的清算义务人。这是由股东与董事在公司治理的地位所决定的。 四、制度错位的根源 股东承担有限公司清算义务人的制度错位，与保护债权人利益的强大社会思潮相关，但也与对公司解散、清算、破产等制度的认识不足或者误解密切有关，主要有以下几方面： 1. 《公司法》第183条规定，可能是对我国台湾地区相关立法的误植。 2. 对《公司法》第183条的误读，最高人民法院《公司法司法解释(二)》第18条是对《公司法》第183条的最大误解。 3. 对公司解散效力的误解。公司解散是公司清算的原因，公司解散并没有改变公司的治理机制。公司的董事、监事并没有被股东会罢免，高级管理人员也没有被董事会解聘，股东依然是纯粹意义上的股东，并没有被选举为公司董事与监事，也没有被聘任为高级管理人员。所以，承担启动清算程序的只能是公司董事。 4. 对公司清算制度与破产清算制度差异的忽视。破产清算是依据破产法进行的清算，而依据公司法进行的清算均为非破产清算。换言之，公司财产是可以清偿所有公司债务的。如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，则应当转为破产清算。而根据《破产法》的规定，在破产清算中，股东是不承担连带责任的。根据《公司法司法解释(二)》第18-21条的规定，有限公司股东承担连带责任主要有两种情形：(1)公司无力清偿债务；(2)公司无法清算。其实，根据《破产法》与《破产法司法解释(一)》的相关规定，这两种情形都应该进入破产清算程序。可见，这些误解或误读造成了有限公司股东的灾难：债权人在逆向激励下，从破产清算向非破产清算逃逸，使股东陷入承担无限连带责任的罗网之中。 五、探寻债权人利益保护的正道 只把股东从无限连带责任中解救出来，忽视债权人利益保护是不妥当的。相反，我们需要以真正的责任人——董事为中心来重新设计债权人利益保护机制，填补现行法律制度的漏洞。主要有： (一)清算义务人制度不应废止：解散与清算之间需要衔接 在我国现行法的框架下，应该保留清算义务人制度，这是由解散与清算之间的关系决定的。具体理由为：1.公司解散不自动进入公司清算程序；2.清算人无法取代清算义务人；3.需要清算义务人及时启动清算。 (二)制度漏洞的弥补：董事申请破产义务的特别设置 我国公司法与破产法虽然规定了清算组的申请破产义务，但是没有规定公司陷入无力清偿债务时董事的破产申请义务。我国《破产法》第7条第3款也规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。从该条款的文义看，该条款主要适用于两种情形，即企业法人已解散但未清算或者未清算完毕。对于第2种情形，结合《公司法》第187条，承担清算责任的人为清算组成员。对于第1种“已解散但未清算”的情形，承担清算责任的人是谁呢？从文义看，可以分为两种类型，一是公司已经解散但尚未组织清算组，此时，清算责任人为公司法上的清算义务人。二是公司已经成立处理清算组但未开展清算工作。此时，清算责任人为清算组成员。但是，清算组成员与董事是不同的。可见，我国没有对无力清偿但未解散公司的破产申请义务做出规范。所以，我国应该增设董事的破产申请义务。 综合以上分析，债权人利益保护需要衔接好公司法与破产法的关系，其救济路径可以下图直观地展现出来。从下图可以清晰地看到：(1)公司未解散的场合，我国没有规定董事在不足清偿债务时的破产申请义务，缺少债权的“止损”机制，不足以保护债权人利益。(2)公司解散的场合，需要由董事作为清算义务人来及时组织清算。(3)公司解散的场合，只有足以清偿债务时才能“依照公司法”进行清算，注销公司。(4)公司解散的其他场合，必须要“依照破产法”进行破产清算(或者足以清偿时依据公司法强制清算)。(5)现行法律框架下，由于破产清算时债权清偿率较低，债权人希望通过非破产清算程序使股东承担无限连带责任，获得较高的清偿率，存在破产清算向非破产清算逃逸的现象。这是公司法与破产法之间缺少制度衔接造成的。 六、结论与建议 良好的营商环境需要在股东利益与债权人利益之间实现平衡，不能以保护债权人为唯一目的而扭曲经济规律。基于股东、董事、监事、直接责任人等在公司治理结构中地位与职权的分析，笔者认为，有限公司的清算义务人不是股东，只有董事才是妥当的清算义务人。现行制度根源于对公司解散效力等一系列制度的误解，也与债权人从破产清算向非破产清算逃逸的逆向激励有关。为切实保护债权人利益，应该保留清算义务人制度，还应该增设董事的破产申请义务。为此，对《公司法》及其《公司法司法解释(二)》相关条款的法律适用提出建议：(1)正确理解《公司法》第183条第1句，将重点落在该句的“公司”上，利用法律解释方法将“董事”解释为有限公司的清算义务人。(2)对《公司法司法解释(二)》第18、19、20条进行修改，对有限公司股东与董事的权利义务进行重新调整，删除股东作为清算义务人的相关规定。(3)正确理解《民法总则》第70条与《公司法司法解释(二)》相关条款的关系，在适用《民法总则》第70条时，避免在具体案件的法律适用中再继续引用该解释。 (4)废止“指导案例9号”，重新选择能正确反映有限公司董事清算义务的案例。 本刊已发相关主题的文章还有： 1. 徐阳光: 《破产程序中的税法问题研究》(2018年第2期); 2. 许 可: 《股东会与董事会分权制度研究》(2017年第2期)； 3. 耿利航: 《公司解散纠纷的司法实践和裁判规则改进》(2016年第6期)； 4. 汤文平: 《法律行为解消清算规则之体系统合》(2016年第5期)； 5. 黄 辉: 《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》(2015年第6期)； 等等。 文摘来源：《中国法学》2019年第2期 |
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