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“挂靠”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。虽然“挂靠施工”为违法行为，但在建筑工程领域内，此违法行为并不少见。所以本文从实务角度谈谈被挂靠企业如何尽量减轻法律风险。 一、被挂靠企业是收支、管理工程款的唯一权利人 益德兴公司与业主方签订合作开发协议后，与恒辉公司签订《建设工程施工合同》，约定：恒辉公司承包案涉项目；工程造价约为8800万元；廖飞虎为项目总负责人，代表恒辉公司全面负责项目管理和协议的履行。 廖飞虎与恒辉公司之间系挂靠关系，双方之间签订有《经营承包合同》。 2013年3月17日，廖飞虎等与益德兴公司签订《协议书》，约定：益德兴公司代为偿还廖飞虎个人对外债务。截至2013年3月16日，益德兴公司等代为偿还的款项合计1231万元。随后，廖飞虎同意益德兴公司代廖飞虎偿还的款项，从益德兴公司应付案涉工程款中抵扣，抵扣金额为1000万元。 恒辉公司向法院起诉请求：判令益德兴公司立即向恒辉公司支付拖欠的工程款18,742,919元，并支付相应违约金。——（2018）最高法民再310号 最高人民法院认为：案涉《建设工程施工合同》约定廖飞虎有权代表恒辉公司全面负责案涉项目管理和协议的履行。因此，廖飞虎有权收取或处分案涉工程款，其与益德兴公司签订的以工程款抵扣其个人债务的2013年3月17日《协议书》，应属有效。判决益德兴公司支付恒辉公司工程款1,671,565元（13721565元-205万元-1000万元）及利息。 律师评论： 依据本案结果，恒辉公司只能先垫付资金支付下游分包商款项，再依据《经营承包合同》向挂靠人廖飞虎追偿。 所以项目的建设资金应由被挂靠企业进行收支和具体管理。在《建设工程施工合同》中，应将被挂靠企业账户设定为案涉工程款唯一收款账户，同时明令禁止发包人向第三人现金支付款项，否则，视为发包人违约，以此保障被挂靠企业的权益。 二、在所有对外合同中明确约定“项目部章使用范围” 曹刚与天成公司之间系挂靠关系。曹刚作为天成公司派驻工地的项目经理，其代表项目部签字并加盖项目部印章与裕兴公司签订“保证合同”，担保裕兴公司债权的实现。 因债务人未清偿裕兴公司借款，裕兴公司提起诉讼，要求天成公司承担保证责任，清偿债务。 ——(2015)民申字第1189号 最高人民法院认为：作为项目经理，曹刚应在法定代表人授权范围内从事民事活动。据此，天成公司项目部对外担保无效。但曹刚作为天成公司派驻工地的管理人员，其代表项目部签字并加盖项目部印章，使裕兴公司产生一定信赖并因该信赖发生借款后无法追还的损失，原审法院判决天成公司对有关损失承担一定的过错赔偿责任，有事实和法律根据。至于曹刚是否私刻项目专用章问题，本院认为，曹刚为天成公司委派的驻工地全权代表，多次代表天成公司与发包人景港公司进行业务往来，往来函件也加盖项目部专用章，天成公司对此并未提出异议，其主张项目专用章为曹刚私刻或伪造，但并未提供证据证明；且即使存在曹刚私刻行为，亦难以否认项目部专用章的对外效力。 律师评论： 以项目部的名义签订合同的法律责任由被挂靠企业承担。项目部章的真伪并不影响被挂靠企业责任的承担。所以在有项目部章的情况下，为尽量减轻被挂靠企业的法律风险，应在项目部办公场所显著位置公示项目部章的使用范围，同时在所有对外合同中，明确约定项目部章的使用范围并提醒合同相对人注意，以避免使挂靠人的个人行为产生职务行为或表见代理的外观。 三、强制要求挂靠人办理工伤保险及缴纳农民工保证金 尹淙正与云南惠丰公司之间系挂靠关系。因尹淙正组建的项目部拖欠农民工工资，法院判决尹淙正与云南惠丰公司连带给付工资及赔偿资金占用费损失。——(2015)渝五中法民终字第02219号 重庆市第五中级人民法院认为：因被告尹淙正认可应支付原告工资本金，但又没有按时支付，故原告要求被告支付资金占用损失的诉讼请求，本院予以支持。同时，二被告系挂靠关系，分别是项目的名义施工人和实际施工人，故原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。 律师评论： 在建设工程施工合同的履行过程中，经常发生拖欠农民工劳务费现象。一旦法院认定拖欠劳务费，被挂靠企业一定会承担连带给付责任。所以在与挂靠人签订的合同中，应明确约定挂靠人应缴纳的农民工保证金数额（比例），或约定在支付工程进度款项时，预先扣除一定比例的工程款作为农民工保证金，同时约定一旦发生拖欠农民工工资情况时，被挂靠企业可以直接支付并且在工程款中直接抵扣相应款项。 另外，只要劳动者因工受伤的，被挂靠企业就会承担用工主体责任（工伤保险责任），所以在向挂靠人支付工程款前，应先要求挂靠人提供已缴纳工伤保险的凭证。 - END - |
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