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一、 引发讨论的案例 据媒体6月6日报道，2015年，王女士分别以600万元和700万元投资山东信托发行的编号分别为鸿丽2号和鸿丽6号的两款信托产品，投资对象为二级市场股票，王女士为劣后级投资人。信托合同约定：该信托计划单位净值设置警戒线0.9元，止损线0.85元。如估值低于止损线，山东信托应按照《信托计划》规定，通知劣后投资人追加资金使单位净值恢复至警戒线，或者进行强制平仓变现。然而，在具体操作中，该信托计划净值先后跌破止损线，山东信托未按照《信托计划》规定通知劣后投资人追加资金或者直接平仓。信托合同另约定：山东信托每周一次通过网站披露信托单位净值，按月向受益人寄送信托单位净值书面材料，每季度将信托资金管理报告和信托资金运用及收益情况表、托管银行提供的托管报告向受益人进行披露以及按照法律法规规定，披露信托计划有关的其他信息等，山东信托未按照合同约定进行信息披露。2016年，在没有收到任何清算报告的情况下，委托人收到山东信托清算分配的鸿丽2号信托财产190多万元，鸿丽6号信托财产114万多元，两产品共计亏损近千万元。 上述报道如属实，则山东信托作为信托的受托人就违反了对委托人的勤勉尽职义务。 二、 勤勉尽职义务的主体 勤勉尽职义务是受托人受托财产管理的法定义务，凡是委托人与受托人之间构成信托法律关系的，受托人对于委托人都负有勤勉尽职义务，金融机构的财产管理业务具有典型特征，委托人利益的最大化，必然要求受托人勤勉尽职，如信托公司的信托财产管理、证券公司和基金公司，包括他们的子公司的资产管理、银行的理财管理等等。 相关法律的规定： 1、 信托法第二十五条“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”信托公司管理办法亦有类似的规定。 2、 证券法第十一条“保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。”第一百五十二条“证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。”第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。” 3、 公司法第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 三、 勤勉尽职义务的责任为何会沦落为谨慎注意义务的责任 勤勉尽职的要求显然远远高于谨慎注意的要求，前者是对主体的主动性积极要求，后者是对主体的被动性消极要求；前者相当于正面表扬的自我举证，是全方位的整体要求，举一例、两例，乃至数例都不足以证明，都只能说明局部的具体事项的勤勉，后者相当于负面批评的举证，是举证责任的倒置，指控者只要举一个例成立，就足以证明未尽谨慎注意义务的成立；未勤勉尽职主要是违约责任，不以受托人有过错为条件，比如董事连续不参加董事会会议或者虽参加董事会会议，但表决总是投弃权票，而谨慎注意义务主要是侵权责任，但亦可为违约责任，通常应以过错为条件，如本文开头案例中的山东信托未按照信托协议及时平仓和披露信息。没有尽谨慎注意义务，肯定是没有勤勉尽职，但尽了谨慎注意义务，并不能证明就勤勉尽职了，既然如此，为何未尽勤勉尽职义务的责任追究，最后一般都会转化为是对未尽谨慎注意义务责任的追究呢？ 笔者认为，由于商事受托管理，尤其是商事决策的不确定性和风险性，受托管理人的管理是否勤勉尽职了，不是非此即彼，很难有适当而明确的判断规则，比如茅台的股票在这个时间段，在这个点位，对于同一受托人，买是否就是勤勉尽职了，卖是否就不是勤勉尽职了，没法判断，更不能以事后是大涨或大跌导致的盈亏结果来判断，比如在股票下跌后的最低点卖了股票，然而卖了以后，股票却连连拉涨停板，此时，你可以怀疑受托人的专业水平差，但这些都不足以证明受托人未尽勤勉尽职义务。决策具有不确定性，不确定性本身又要鼓励受托管理人大胆决策，而不是过分的谨小慎微，于是决策失误也在所难免，委托人对此必须予以容忍。委托人可以解除委托，但委托人不能因此认定和追究受托人的勤勉尽职责任。这样，是否勤勉尽职，没有一个准确的分界点或线，使得在点或线内就勤勉尽职了，在点或线外，就没有勤勉尽职。只能退而求其次，一般的没有勤勉尽职，司法上无法给出结论和判断，但明显地非常懈怠，不勤勉尽职到了极端是可以判断的，这就是谨慎注意义务，违反了谨慎注意义务，肯定就没有勤勉尽职。至于不违反谨慎注意义务，是否也就没有违反勤勉尽职义务，我们不能肯定回答，类似于好人坏人没办法准确判断的时候，宁可放过坏人，但绝不冤枉好人。我们可以在个案里，结合受托管理人的具体管理行为，虽然不能指控受托人违反谨慎注意义务，但或许可以指控其违反了勤勉尽职的义务，但总体而言，在追究责任上，勤勉尽职义务基本上都放下身段至谨慎注意义务了。即在一般的情况下，我们对受托管理人违反勤勉尽职义务的责任追究只能是降低要求，通过追究违反了谨慎注意义务而实现，并因此导致人们误认为，勤勉尽职义务就是谨慎注意义务，笔者认为，所谓勤勉谨慎义务就是谨慎注意义务这个说法是不成立的，两者的含义差别极大，实务之中常如此是不得已而为之。 四、 谨慎注意义务的主体及谨慎注意义务的内容 谨慎注意义务是商事交易中的一个广泛义务，对于从事中介服务的机构，在提供中介服务之时，都对从事的服务负有谨慎注意义务，如律师从事的诉讼业务和非诉业务，审计、评估机构提供的审计、评估服务等等。 就注册会计师的谨慎注意义务，最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定中有相关的规定，该规定对于认识和判断其他机构是否尽了谨慎注意义务有指导意义。其第六条列举了注册会计师未尽谨慎注意义务应承担责任的情形，第七条列举了虽然注册会计师的报告结果有问题，但注册会计师却不承担违反谨慎注意义务的责任。第六条“注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：(一)违反注册会计师法第二十条第(二)、(三)项的规定;(二)负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;(三)制定的审计计划存在明显疏漏;(四)未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;(五)在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;(六)未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;(七)未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;(八)明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论;(九)错误判断和评价审计证据;(十)其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。”（注：注册会计师法第二十条 注册会计师执行审计业务，遇有下列情形之一的，应当拒绝出具有关报告：（一）委托人示意其作不实或者不当证明的；（二）委托人故意不提供有关会计资料和文件的；（三）因委托人有其他不合理要求，致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的。） 第七条“会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：(一)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误;(二)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实”。 我们由上述规定可以看出，不是注册会计师会计处理不当就可以追究未尽谨慎注意义务的，而是这个不当要达到相当的程度，达到不是一般的注册会计师都会犯的错的这种低级程度，至于会计处理的方法属于有争议的问题，那就更和谨慎注意义务无关了。这也就是为什么实务中追究受托人的勤勉尽职义务很难，虽然法律从正面要求受托人对委托人要勤勉尽职，如董事、高管对公司和公司全体股东的利益，但是，首先，在责任追究上，对违反勤勉尽职责任的追究常常被降低到对违反谨慎注意义务的追究，这是第一次标准的降低，其次，在对违反谨慎注意义务的追究上，基于司法的保守，对于是否违反谨慎注意义务不确定的，或者说在模棱两可之间，一般是不会认定违反谨慎注意义务的，只能有确切证据和较充分的理由认定违反了谨慎注意义务的情况下才会认定，这实际上是对谨慎义务标准的又一次降低。经此两次降低，再加上控告委托人举证的难度，致使实务中，我们可能认为受托人履职懈怠的，但司法上却难以以违反勤勉尽职追究责任。不过，这不妨碍公司自己可以制定相应的规章制度，对于懈怠的董事、高管进行行政处分。
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