非法转包、违法分包、借用资质时施工“管理费”的收取问题

陈宾　王琴　江苏君业律师事务所

审判研究ilawtalk

一、问题的提出

建设工程施工合同领域，非法转包、违法分包、借用资质挂靠等现象大量存在。《建筑法》从规范建筑业场，保证建设工程质量目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。［1］立法者明确禁止的态度，从《建筑法》的第65、66、67条等规定中可见一斑。

民事审判领域，最高法院亦对上述违法行为亦给予了否定性评价，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）［2］第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。然而，在承包人非法转包、违法分包或实际施工人借用资质挂靠的情形下，相关合同中约定的管理费何去何从？对于管理费人民法院会不会收缴？工程非法转包人、违法分包人、资质出借人（以下统称为承包人）能否要求实际施工人即无效合同承包人按约支付管理费？［3］实际施工人支付管理费后能否要求承包人予以返还？

经过检索各地法院案例，可以看到司法实践中就管理费问题存在着不同的审理思路和裁判结果，这种尺度不一的裁判标准必然影响、削弱法律的权威性、可预测性和安定性等。对此，应当确立一个合理的“管理费收取”的裁判规则。

二、关于“管理费”四种裁判观点及简评

涉及管理费的法律判断，司法实践中大致包括如下四种裁判观点。

关于第一种观点，承包人已实际收取的管理费应予返还给实际施工人，即法院不支持承包人收取管理费。各地法院裁判包括如下两种思路：（1）严格适用《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；［4］（2）适用《合同法》第58条的同时，增加“利益平衡的分析”，认为对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。［5］

然而，上述审理思路及裁判结论中适用《合同法》第58条的路径值得商榷。根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。具体到非法转包、违法分包、借用资质情形，承包人与实际施工人签订了相关书面合同。由于签订的相关书面合同（如挂靠协议）为双务、有偿合同，在合同被认定无效之后，应适用的是“双返”规则，也就是合同缔约双方之间的互相返还，而不是仅有一方向另外一方的返还即“单返”规则。

司法裁判只是判令承包人返还已收取的管理费，仅仅是考虑了合同无效后的“单返”规则，考虑了“承包人”的返还责任，并没有顾及“实际施工人”的返还责任。而从事实上看，实际施工人与承包人之间存在着资质“借用或租赁”合同关系。根据《合同法》第58条的规定，合同无效后不能返还的，应适用“折价补偿”的规则。当然，实际施工人的资质借用或租赁行为，在合同无效后是“不能返还的”，那么，更妥当的做法是适用“折价补偿”的规则，也就是受益方应当支付合理的对价。

关于第二种观点，承包人已实际收取的管理费不予返还给实际施工人，即法院支持承包人收取管理费。法院的裁判理由主要包括以下三个方面：（1）对于合同无效恶意抗辩予以否定，即实际施工人不能因合同无效获得比有效合同更多的利益；（2）承包人对涉案工程实施了相应管理行为，意味着其必然付出了相应成本；（3）合同无效是资质问题导致的无效，非双方意思表示瑕疵而无效。［6］

关于第三种裁判观点，法院酌情支付管理费，即法院支持承包人收取部分管理费。法院采纳这种观点进行裁判大约有如下两种思路：（1）承包人对涉案工程施行了相应管理行为，收取一定的管理费是可以的。但约定的管理费明显过高，应予以降低；［7］（2）转包合同无效，双方均有过错。管理费为渔利费用，属于违法所得。如何分配此笔费用属于审判权自由裁量的调整范畴。［8］

对于上述第二种、第三种裁判观点，总体上值得认同，笔者认为其中的裁判思路体现了权利义务对等并且辩证统一的考量，也可以说是适用了同一裁判规则，即承包人“管理费收取”的裁判规则。具体理由在下文会作详细论述。

关于第四种观点，法院认为管理费为“非法所得”，适用《建设工程司法解释》第4条，应予收缴。［9］这种观点和做法的理由比较清晰，这里不作展开。

然而我们应当注意到，法院处理的是平等主体之间的民事关系，即横向关系；行政机关处理的是不平等主体之间的行政与被行政关系，即纵向关系。法院处理民事纠纷，不宜将横向关系与纵向关系相混淆。司法权应定位准确，对属行政权管理之事务，决不可“蚕食”。“收缴”非法所得会导致司法权、行政权两者边界模糊，给人以“司法权独大”、“法院无所不能”的错觉。

同时，法院主动采取收缴措施与法院传统的角色定位存在冲突。法院在采取收缴措施时，既当“控告者”又当裁判者，与程序正当的司法理念相悖。［10］司法实践中有法院认为，虽依据司法解释的规定，可以对管理费予以收缴，但应尽量慎用，否则可能引起新的利益不平衡，进一步激化矛盾。［11］另外，2017年10月1日施行的《民法总则》第179条已取消了“收缴非法所得”这一民事责任承担的方式。尽管《民法通则》目前仍有效，但《民法通则》第134条的规定，显然不久的将来会被《民法总则》第179条所取代。所以，笔者认为，“收缴”违法所得这一裁判结果，司法实践中也应予以否定。

三、支持“管理费收取”的裁判思路分析

1 . 根据合同法理论，借用合同、租用合同均属于继续性合同。继续性合同，是指合同内容非一次性给付可完结，而是继续地实现的合同。［12］比较典型的如雇佣合同、劳动合同、租赁合同、借用合同等。

理论上，对继续性合同的无效往往不溯及既往。继续性合同的无效应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。比较经典的例证，如工厂雇佣童工。工厂与童工之间的雇佣合同因违反“不得使用童工”的强制性规定而无效；但不能因为雇佣合同无效，工厂就可以不支付童工“劳动报酬”。恰恰相反，尽管雇佣合同无效，工厂仍须参照无效雇佣合同约定的工资标准向童工支付“劳动报酬”。

也就是说，理论上继续性合同的无效，其后果不是如“因该合同取得的财产应当予以返还”那么简单。继续性合同的无效，其后果往往是合同双方仍须支付“对价”。如工厂雇佣童工的例证，工厂支付了“劳动报酬”，童工付出了“劳动力”。

具体到本文所探讨的管理费问题，承包人与实际施工人之间存有资质借用或租赁合同关系。借用合同、租赁合同均为继续性合同。理论上继续性合同的无效，其后果往往是合同双方仍须支付“对价”。而这为承包人收取“管理费”提供了理论支撑。

2 . 最高院相关司法解释中，已存在合同无效后合同双方仍须支付“对价”的司法解释规定先例

根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）第5条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本文所探讨的“管理费”问题，可以借鉴上述规定。在承包人与实际施工人所签订的相关合同无效的情形下，当事人请求参照合同约定的管理费标准支付“资质占有使用费”的，人民法院应予支持。至于“资质占有使用费”这一称呼是否妥当有待商榷，本文暂且不表，但是现行规定为承包人收取“管理费”提供了可资借鉴的先例。

司法解释之所以要求承租人支付“房屋占有使用费”，其背后蕴涵的是法律所永恒追求的“公平”精神。房屋租赁合同无效，承租人不可能无偿使用涉案房屋；否则，承租人便构成“不当得利”，有违公平。这与管理费问题裁判思路背后蕴含的法理“异曲同工”。具体实际施工人借用或租赁了承包人资质，亦不可无偿使用，支付相关费用亦为应有之义。

3 . 审判机关已在司法实践中运用了认可“管理费收取”的裁判规则

就文中前述的第二种、第三种裁判观点，司法态度其实已经确立了承包人收取“管理费”的裁判规则。非法转包、违法分包、借用资质现象下，承包人、实际施工人之间存在资质借用或租赁的合同关系。尽管双方当事人之间所签订的相关书面合同无效，但当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益。这应为合同无效时平衡无效合同缔约方之间利益的首要原则。该原则源于允诺禁反言的法理，符合朴素的自然正义之理。这也许也是《房屋租赁合同司法解释》第5条最高院创设“房屋占有使用费”的真正初衷之所在。

当然，具体案件中法院经审理还查明了承包人对涉案工程履行了一定管理义务的事实，基于此，法院似乎更应该裁判承包人“收取管理费”。当然，承包人“管理费”的收取还应符合公平原则；当“显失公平”（即利益严重不平衡）的情形出现时，经一方当事人请求，法院可酌情调整“管理费”。

结论

通过上文的分析，笔者认同持承包人“管理费收取”观点的裁判思路，该观点有事实基础，有理论依据，也有立法先例，且在司法实践中也已运用。“管理费收取”裁判规则的确立，有助于统一观点，统一目前关于管理费的裁判乱象。具体而言，可就承包人“管理费收取”的裁判规则归纳如下：

1 . 承包人、实际施工人之间所签订的相关合同为无效合同。涉案建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定的管理费标准支付管理费的，应予以支持；2 . 管理费的给付导致显失公平的，经实际施工人请求，法院应酌情予以调整。

［1］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第40页。

［2］2005年1月1日施行。

［3］实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。亦可参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第178页。

［4］相关案例参见（2015）涪法民初字第06863号、（2016）粤民终1876、1877号、（2017）湘3127民初928号、（2018）津0116民初63687号。

［5］相关案例参见（2014）民抗字第10号、（2016）鸠民一初字第01821号、（2018）鄂28民终577、682号。

［6］相关案例参见（2014）民申字第1078号、（2016）苏08民终2780号、（2018）苏02民终5216号、（2019）川1803民初94号。

［7］相关案例参见（2014）民申字第1277号、（2018）粤13民终840号。

［8］相关案例参见（2014）民申字第861号。

［9］相关案例参见（2013）宿城民初字第0046号。

［10］吴学文：“转包合同无效后管理费的收取”，载《人民司法（案例）》2018年05期。 

［11］安徽省高级人民法院民四庭课题组：“关于建设工程施工合同纠纷案件工程造价的审判要素研究”，载《房地产法律研究与司法实务》第1辑，人民法院出版社2018版，第114页。

［12］崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011版，第68页。