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论被害人同意的体系性地位 【副标题】 一个中国语境下的“德国问题” 【英文标题】 Systematic Status of Victim’S Consent 【作者】 车浩 【作者单位】 对外经济贸易大学 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 被害人同意 犯罪论体系 二元论 一元论 四要件犯罪构成理论 【期刊年份】 2008年 【期号】 4 【页码】 104 【摘要】 关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，德国刑法学界历来有“二元论”和“一元论”之争。对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的“革命派”而言，需要审慎思考“一元论”对刑法学理论发展的深度影响；对于主张维持“四要件”基本格局的“改良派”而言，也可以从“一元论”中汲取资源，将被害人同意纳入“四要件”框架内予以重新解释。此外，笔者认为以同意的体系性地位之争为辐射源，可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。 【英文摘要】 With respect of the systematic position of the victim’s consent，there is always existing dispute between the“monistic theory”and“dualistic theory”．As for the revolutionists who advocate adopting of continent crime system thoroughly．it is necessary to consider the deep impact for criminal theory deriving from the monistic theory．As for the reformists who allege maintaining basic structure of the“four elements” theory，the monistic theory can also offer resources to settle systematic problems．Furthermore，the dispute of systematic position of the victim’s consent will contribute to reconsider some fundamental questions such as the concept of legal—interests and etc． 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1104636 一、犯罪论体系变革的多元化语境 在当今各国刑法学界，被害人同意已经成为一种被普遍认可的出罪事由。但是，被害人同意在犯罪论体系中处于何种地位则是一个仁智互见的问题。这个问题在德国等大陆法系国家的刑法学界被广泛讨论，尤其在最近十几年中，成为争论的焦点。被害人同意的地位之争，就其结论来说，就是该把同意放在犯罪论体系的哪个阶层中，而这一点的前提和基础是以德国刑法学为潮流引领者的递进式或阶层性的犯罪论体系。这个犯罪论体系影响深远，亚洲的大陆法系国家如日本、韩国和我国台湾地区等都是在沿用或变革地沿用德国的这一犯罪论体系；相应地，也都在这个范围中研究被害人同意的体系性地位问题。 相比之下，我国刑法学界对这一问题一直缺乏研究。高铭暄教授指出，“以往有关被害人承诺的问题，大都集中于被害人承诺的概念、被害人承诺的分类以及被害人承诺的构成条件等具体问题，却很少立足刑法学的视野，宏观考虑被害人承诺在犯罪构成中的地位问题。目前，在刑法理论中，对于如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位，在中国刑法学界是一个争论很大的问题。”[1]所谓“争论很大”，原因在于难以厘清被害人同意与“四要件”之间的关系。这与其说是被害人同意的个别问题，不如说是一个体系性难题。时至今日，在我国刑法学界的语境下讨论具体问题，已不容回避一个重大的基本立场：那就是对现有的犯罪论体系究竟持何种态度。这不是划分阵营式的表态，而是因为近年来被聚焦的法益理论、客观归责、期待可能性以及本文所论述的被害人同意等问题，本不是由我国学者自生自发地创造和发展，而是在很大程度上依托和汲取于德国、日本等国家的刑法理论，这些问题本身都和作为宏观背景的犯罪论体系密切相关。随着翻译和研究的深入，不谈体系而孤立地介绍某个理论或者在涉及到体系问题时不做实质性阐述，已经越来越不能令人满意。围绕着犯罪论体系的变革，学界已经基本上形成了在维持现状的基础上局部修正的“改良派”和推翻整个“四要件”理论而直接引入德日犯罪论体系的“革命派”以及自创立体系的“创新派”三种主张。笔者个人倾向于“革命派”立场，但阐述立场不是本文的任务。恰恰是考虑到中国语境组成成分的多元性和复杂性，如果只从某一种单一立场出发，难以避免选择性、剪裁性的论述，有可能导致立论偏颇，遮蔽问题的全貌。因此，无论哪一种立场，本文都希望能从被害人同意的体系性地位这一问题本身出发，开掘和提供有价值的思考。 在笔者看来，支撑德国刑法学界讨论被害人同意体系性地位的深层思想，对于解决关于被害人同意的“中国式困扰”非常具有启发性和解释力。因此，在目前暂时未对“四要件”理论从根本上来一个总解决的情况下，本文将在第二部分通过对这一“德国问题”在四要件语境下的引入和转化来提供一个局部的解决方案。最后，“二元论”与“一元论”之争尽管是一个“德国问题”，但是由其引申出来的一般性、跨语境思考的理论命题，超越了各个犯罪论体系架构的不同（无论是三阶层、二阶层还是四要件理论），这些命题，无论是对于革命派、改良派还是创新派都无法回避，需要各国的刑法学者共同思考和应对。 二、被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争 （一）德国刑法学界传统观点：“合意”与“承诺”的“二元论” 被害人同意的体系性地位，指的是被害人同意在犯罪论体系中的位置。在最近五十年来的德国刑法学研究中，主流观点认为，被害人同意可以被区分为“合意”（Einverstaendis）和“承诺”（Einwilligung）两种形式，分别在犯罪论体系的不同阶层发挥出罪功能。合意是阻却构成要件该当性的理由，而承诺则是阻却违法性的理由。由这种区分推导出二者在意思表达程度、表达方式、意思瑕疵以及处理行为人对同意认识错误的处理结果等方面的区别。[2]这种“二元论”在过去的几十年中，在德国、奥地利、日本、台湾等大陆法系国家和地区几乎占据了通说的地位。 “二元论”这一理论的提出，是对刑法中出现的各种同意的具体情况深入分析之后的总结，具有相当的合理性和解释力。在刑法中有很多行为构成，相关法益主体的同意首先排除的是行为构成要件的该当性。被害人同意（这里的被害人同意被理解为“合意”）作为一种阻却构成要件该当性的理由，尚未进入违法性判断的阶段，所以不存在阻却违法性的问题。一般而言，阻却构成要件该当性的合意适用于以下几种情况： 首先，有些构成要件的文字表述直接包含“同意”或“违背意愿”的字样。立法者对于一行为违背了特定法益主体的意志作出了明确的规定，比如德国刑法典第248条b规定，“行为人违背权利人的意愿（gegen den Willen des Berechtigten）使用交通工具或者自行车的，处三年以下自由刑或财产刑”；有些立法者在构成要件中明确地表示该行为因缺乏同意而获罪，比如奥地利刑法第102条的诱拐罪、第110条的强制治疗罪、第136条的无权贩卖交通工具罪等，在这些法条的表述中都有“没有得到同意”（ohne Einwilligung）的字样。 其次，还有这样一些构成要件，或者单独地保护法益主体意思决定的自由，或者把意思自由与其他法益融合在一起予以保护。这常常体现在一些强制性和胁迫性犯罪的构成要件中。比如德国刑法第177条的强奸罪、第239条的非法拘禁罪、第240条的恐吓罪、第249条的抢劫罪、第253条的勒索罪等。 最后，某些构成要件中并没有直接出现“违背意愿”之类的字眼，这类行为的“反意愿”特征要通过解释方能显现。比如德国刑法第242条盗窃罪中的“拿走”（wegnehmen），就被理解为在缺乏财产所有人同意的情况下，打破了所有人对财产的持有和保护状态。 上面的具体分类主要是根据德语的立法语言表述，不同国家的立法者在构成要件中所使用的语言不一样，当然可能会出现这样的情形：即同一罪名的罪状表述在这个国家的刑法典中直接出现“同意”的字眼，在另一个国家的刑法典中则没有出现。但是一般说来，这并不影响以下共识：即在上面举例所提到的那些构成要件中，被害人同意往往都被看作是阻却构成要件该当性的事由，而不是阻却违法性的事由。在上面提到的这些构成要件中，满足构成要件的行为在概念上是以其违背了或者不具有被害人的意志为条件的。比如德国刑法248条规定：在一个人同意他人的要求时，就不是存在正当化的根据，而是从一开始完全就不存在强制；当一个人得到了财产所有人的允许而使用了他的汽车时，就不能满足德国刑法248条b的无权使用交通工具这一条的行为构成，因为根据该条的文字规定，这个行为构成要求存在一种违背财产所有人意志的行为；[3]在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时，就缺乏了作为非法侵入住宅罪的行为构成条件的“侵入”；在得到财产所有人同意在其控制范围内拿走东西，就不存在盗窃意义上的“窃取”等等。这些案件都有一个共同点，即被害人同意从一开始就排除了对法益的侵害。在这些情形中的同意，按照德国刑法理论的通说，叫做“tatbestandausschluss Einverstands”，即阻却构成要件该当性的合意。在很多例子中，法益主体的同意行为已经首先阻却了行为的构成要件该当性，从而与下面提到的作为正当化事由的被害人承诺（狭义上的被害人同意，也就是“Einwilligung”）相区分。 承诺的情况出现在这样一些构成要件和犯罪类型中，它们既没有明文规定，也无法通过解释字面含义来表明满足构成要件的行为必须以“缺乏”或“违背”法益主体的意志为前提条件。这一类的行为范围很小，然而却是刑法理论关注的重点，其中最重要的就是身体伤害和财产损害。这里的问题在于，判断这些构成要件该当性的时候，是否有必要像前面几种类型的构成要件那样去考虑法益主体的意愿。按照“二元论”的观点，对于身体伤害和财产损害等犯罪类型，不必在构成要件该当性阶段考虑法益主体的意愿，或者说，对这里的意志自由并没有予以构成要件上的保护，而是进行到违法性阶段后再予以进一步判断；因为被害人的主观同意并不能改变身体和财物被损害的客观状态。因此，与前面所列举的几种情况不同，被害人同意在这里不是阻却构成要件该当性的事由，而是从阻却违法的角度来考虑，作为一种排除违法的事由（或者说正当化事由）。这种情况下的被害人同意被称为“被害人承诺”。 （二）拒绝对同意进行二分的“一元论” 1．将同意统一作为排除行为构成的事由 对被害人同意进行区分的“二元论”近年来遭遇了巨大的挑战。上世纪70年代以来，在德国刑法学界流行这样的观点：无论哪种构成要件和犯罪类型，只要有相关法益人的同意，阻却的其实都是行为的构成要件该当性，而不涉及违法性问题，因而不存在作为阻却违法事由的同意问题。[4]根据这个观点，一个得到同意而实施的行为，根本就不会造成法益的损害，试图在本质上对“合意”与“承诺”作出区分是无意义的。无论在任何构成要件中，被害人同意都不是阻却违法性的根据，而是都应该被统一看作是阻却构成要件该当性的理由。[5]本文把这种观点称之为“一元论”。 2．拒绝区分的理由：对“二元论”的总批评 近年来，反对“二元论”的“一元论”阵营日益强大，很多学者从各个角度拒绝“二元论”，转而赞成把同意统一作为阻却构成要件该当性的根据。拒绝区分、支持统一的理由归纳起来主要体现在以下几个方面： 第一，将同意统一作为排除行为构成事由的最重要理由，是以一种自由主义和个人主义的法益理论为支撑的。即认为刑法上所保护的个人法益，是法益主体人格展开的工具，是法益主体的意志支配下的存在物。[6]在“一元论”的学者看来，个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的，而是与法益主体有着密切的内在联系。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。[7]刑法对个人法益所保护的是法益主体的支配自由，而不是作为单独的构成要件中的客观存在物。[8]因此，得到法益主体的同意而实施的行为，就意味着这个法益主体的人格自由展开，也因此并没有损害任何法益，也就没有符合任何客观的行为构成。进一步来说，在某些构成要件中，虽然并没有明文规定行为必须违背法益主体的意志，但是对支配权的蔑视始终是所有法益侵害所必要的前提条件。对个人法益的侵害，正是由于蔑视法益主体的支配意志，进而对包含支配物的构成要件产生影响。[9]因此，如果得到了一个有效的同意，那么就不存在对支配权的蔑视，也就没有任何的法益损害。因为这种处置并不损害法益主体人格的自由展开，相反，正是这种自由的表现。例如，对于毁坏财物罪，带有同意的行为就不会带来任何法益侵害，也不可能满足构成要件。相应地，这也适用于其他可自由支配的法益，比如名誉、意志自由、行动自由、财产、性自由以及其他私人领域。因此得到被拘禁者同意的“拘禁”，在刑法上基于同样的原因也是不重要的。就好像财产所有人允许别人长期拿走自己的财产一样，这两种行为都不存在不法。而对于名誉的损害，如果有了相关法益人的有效同意，那么也同样不符合损害名誉罪的构成要件。 第二，“二元论”的理论在面对构成要件的语言表述这个问题上显得比较僵硬，把本来具有选择随意性的东西反过来作为一种固定的出发点。这里的矛头指向立法语言本身的确定性问题。到底是合意还是同意，前提是先要看相关行为的构成要件规定的语言表述是否以及在多大程度上能够指向或者涵盖“法益主体同意”的意思，更具体地说，就是该用语是否或者在多大程度上表现出违背法益主体意思的含义。比如“强迫”这个词，是可以直接、明白地看出违背法益人意志；又比如“盗窃”，也许不如强迫那么直白，但是只要通过解释，仍可以容易的理解，是违背法益主体对财产的支配意志。以上这些用语有一个特点，就是如果存在法益主体的同意，则人们一般不会再将该行为理解为“强迫”和“盗窃”，这比较符合人们的认知习惯和对语言的接受方式。但是，例如“伤害”这样的用语，如果法益主体同意行为人砍掉自己的手指，那么这种得到同意的行为是否还是“伤害”？这里就存在争议。如果认为同意阻却构成要件该当性，那么该行为由于得到同意，就是法益主体愿意实施的行为，那么就不再是“伤害”，当然就首先排除构成要件；如果认为同意阻却违法性，那么这种“伤害”就是客观存在的，并不能因为同意而改变行为性质，因此在构成要件上是满足的，同意只是起到了阻却违法的作用。 “一元论”的学者因而指出，上面的这种区别并不是一种由“二元论”本身推导出来的区别，而是完全取决于立法者的语言选择。立法者在构成要件的表述时大部分还是偶然性地选择用语，而不可能事先考虑到合意或者承诺的问题。如果按照通说的观点采用二元论，那么判断是前者还是后者，其实最终还是要看德语中是否有这样一个术语或者说概念，这个概念能够在构成要件中表达出对法益主体意志的干涉，比如强奸、闯入等。因此，所谓Einverstaendnis与Einwilligung之间的区分就完全是形式意义上的，而缺乏实质的确定性。[10]如果把这种纯粹建立在语言偶然性基础上的区分体系性地赋予不同的构成条件是不合适的。 第三，“二元论”所提出的“合意”与“承诺”具有不同的成立条件遭遇质疑。格尔茨从对“合意”与“承诺”的区分中，推导出一系列重要的和明显的差别，主要体现在：法益主体意志的表现形式与表现程度不同；意思瑕疵（包括错误、欺骗和强制）的重要性不同；是否违背“善良风俗”的影响不同；对行为人的认识必要性要求不同；以及行为人出现认识错误时的处理不同等。[11]上面这些差别，是为了在实践中处理案件的需要，而从合意与同意的区别中，又引导出重要差别。在这些差别中，有一些是直接从“二元论”理论区别出的两种法律事由的体系性安排中产生的，也就是说，这种差别是以承认这种“二元论”为前提而设定的，本身不具有必然的性质，完全是从“二元论”引申出来的，比如说区别处理行为人认识的必要性和错误。因此，如果二元论的理论遭到质疑，那么上面两点中的不同处理方案就失去了基础。还有一些差别，与这两点所具有的某种“法律的”特征相比，更加具有某种“实际的”性质，比如合意与承诺具有不同的生效条件。也就是说，即使没有这种二元论的区分，在面对这些不同的案件时，人们本来也会倾向于做不同的处理，只是二元论为这种不同的处理方案提供了一种体系上和理论上的根据，从而使得这些不同的差别分别成为合意和同意的“有效性条件”。 但是，这种体系性、类型性的区分是否可靠越来越受到怀疑。按照“二元论”的区分，合意具有“纯事实特征”，仅仅以被害人的“自然”意志为条件就已经足够满足，至于他是否有认识错误或者是精神病人等情况，不影响合意的成立。但是很多学者认为，合意并不在所有场合均体现纯事实特征，此外，究竟在多大程度上可以受欺骗或者强制影响，是否必须向外表明这一疑问，是无法笼统地加以回答的，[12]而只能在具体的构成要件的解释范畴内，根据其意义和目的作出回答。[13]在德国刑法学界近年来的讨论中，这种在体系性和实质性的区别中如此清楚和大胆的方案，陷入了一种来自两方面的交叉火力的攻击。广泛传播的“一元论”否认了合意和同意的这种体系性差别，并且对法益承担者的各种有效赞同都赋予了排除行为构成的效果。这种观点认为，首先要求取消的就是合意和同意在实践中建立在有区分的体系性前提基础上的那些差别，也就是区别处理行为人认识的必要性和错误。至于其他的差别，虽然不会通过合意和同意在体系上的同等处理而被取消，但是仅仅从合意和同意角度出发，已经很难成为一种坚实的证据。[14]除了“一元论”之外，还有一种观点，虽然也坚持排除行为构成的合意与正当化的同意之间的区分，以及由此直接引导出来的区别处理行为人认识的必要性和错误，但是认为无论是合意还是承诺都不能对其有效性条件作出一般性、普遍性的表述方式，而是应当根据各种行为构成的特殊结构具体问题具体分析。[15] 总而言之，在“一元论”的学者看来，与将同意统一作为阻却构成要件该当性的事由来比，二元论已经有些陈旧了。从排除行为构成的角度统一考虑同意，需要看到它在应用于各个构成要件时的具体情况：有些处于明文规定的、明确地描述或列举的构成要件中，即行为缺乏（或违背）相关法益主体的同意是从字面上可读出的；有些则是从对构成要件的解释中推导出来的。至于还有一些既不能从字面也难以从文义中得出的“违背意志”的情况，则是一种不成文的、隐含的构成要件特征。 3．“二元论”对“一元论”的反批评 针对“一元论”的挑战，“二元论”阵营认为，对于法益主体的意思自治要有一个限定范围，也就是说对同意要限定其生效范围。尽管法益主体向第三人表示放弃这些重要法益，但是并不意味着刑法因此就置之不理。通说认为，如果采用阻却构成要件该当性的理论，那么就意味着法益就不再是身体或活动自由，而变成了支配身体和行为的意志。支持“二元论”的学者认为，[16]如果同意是阻却构成要件该当性的理由，那么它的这个功能至少与表述相关构成要件规范的字面含义存在矛盾的地方。行为人用石块砸坏了玻璃，即使得到房主的同意，这个玻璃仍然是“被砸坏”的玻璃，并不能由此排除毁坏财物罪的构成要件。毕竟，这也是一种“损害（Beschaedigung）”或者“破坏（Zerstoerung）”，即使是房主自己来扔这个石头。虽然对于投掷石头的房主而言，行为的目标不是他人的，也就是说，不具有所谓的“他人性”，但是对于那个得到同意但本身并非房主的人来说，这种“他人性”并不欠缺。因此，同意作为阻却构成要件该当性的理论难以解决这些案件中的矛盾。在这些案件中，法益主体对法益的支配权被合法地阻却了，或者说，他处于一种无支配力的状态。进一步说，即使有病人的同意，腿部截肢仍然是一种对身体完整性法益的侵害。不能认为，行为的不法因为主观意愿上的轻视而获得合理性。倒不如说，由于手术获得了同意，对行为的不法判断在价值取向上发生了某种复杂的改变，从而以一种与正当防卫和紧急避险相近的方式阻却了不法。[17] 三、“一元论”对刑法学理论发展的深度影响 在我国刑法学界，主张彻底推翻传统的“四要件”理论、全面引入德日等大陆法系国家犯罪论体系的“革命派”的代表人物是陈兴良教授，其主编的《刑法学》是我国刑法学界第一部彻底地以大陆法系的递进式犯罪阶层体系为基本架构的刑法学教科书。[18]正是从包括被害人同意在内的各种正当化事由在犯罪论体系中的地位人手，陈教授得出“直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面的耦合式结构”的结论。[19]但是，尽管全面引入德日等大陆法系国家的犯罪论体系的呼声很高，诸多学者也已经开始学术上的实践，但是由于改良派的强大力量，在现阶段，“革命派”的工作除了从基本立场上阐述推翻传统理论、引入德日犯罪论体系的必要性和意义以外，基本上仍然是在比较粗略的层面上给出一种框架l生的介绍，虽然个别问题得到了深入的研究，但从整体上还没有全面地进入德日等大陆法系犯罪论体系的讨论语境，类似被害人同意这种具体命题也尚未在相关的著作和论文中详细展开。在这个意义上，本文对同意的地位之争这一“德国问题”进行详细地介绍和评价，实有未雨绸缪之意。对于“革命派”来说，了解德国、日本等大陆法系刑法学界的重要争论，对于正确、全面引进大陆法系的刑法理论是非常必要的；同时，刑法学是一门具有普遍原理的规范性科学，研究者也不应该受限于本国学界的讨论范围和深度，而是应该积极参与世界同行对热点问题的讨论，而被害人同意的体系性地位正是这样一个出身德国但具有普遍性意义的前沿问题。 从“革命派”的角度，如何评价被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争？本文认为，在微观层面的论战上，“一元论”近年来占据了上风，从更为宏观的层面上看，采纳“一元论”，即将被害人同意统一作为排除行为构成（构成要件）的事由会引发一系列深层次的问题，进而对刑法学理论和思维传统带来震荡。这些问题，不宜简单地给出好坏的判断，而是需要主张全面引入大陆法系的刑法学者更加仔细、全面和审慎的考虑的。 （一）“一元论”意味着被害人形象全面、提前地进入各个构成要件 统一将被害人同意作为排除构成要件的事由，意味着把被害人形象在构成要件阶段就推出，这需要对整个刑法学理论的格局作进一步的、谨慎的、基础性的全盘考虑。 以往的刑法学思维都是在国家一罪犯的二元范式的格局下展开。如果一个行为已经进入刑事司法的视野，首先要看这个行为是否符合刑法上的构成要件，在这个阶段，一般是分成主观和客观两个方面来考察。但是无论是主观方面还是客观方面，这里的考察对象都是行为人，一般是不涉及被害人的。这是构成要件作为犯罪行为类型的一般性功能。构成要件的这个类型，是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构的模式相联系的。在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话，而被害人的身影一般是隐去不见的，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对两者来说比较模糊和微小。而被害人同意问题的出现，尤其是将被害人意愿作为法益的组成部分，或者说作为一种特殊的构成要件的消极特征，这样一种理论的提出，将被害人的形象渗透到刑法分则的侵害个人法益的各个构成要件中去，使得以往“沉默不语”的被害人摆脱了单纯的保护客体的定位，而成为一种重要的主体。这意味着在刑法学的理论研究中，有必要注意一种被害人——被告人——国家三足鼎立局面的出现。 “一元论”提倡把所有的同意问题都放在构成要件阶段来处理，通过对构成要件的解释，被害人同意起到排除行为构成进而出罪的功能。在一些构成要件中，即使没有明确地说明行为缺乏被害人同意，但是也要解释为该行为是以违背法益主体的意思为前提的。这种看法的背后，是认为在这些犯罪类型中侵害或者违背法益主体的意愿，就已经被理解为满足客观构成要件的前提条件。这种思路，意味着被害人的形象提前进入构成要件阶段，成为一种普遍性的、需要在每个个案中都要一一检验的一种要素，这相当于把被害人的形象推向前台。这种可能性和可行性在这里暂时不作分析，但是这对以往国家——犯罪人两造格局的冲击是无疑的，因此需要对整个刑法学的理论体系作出重大调整，在理论格局上作出重大说明来作为这种“一元论”的基础，但是很遗憾的是，还没有看到对此有足够的认识和详细的说明，对于这一局部变革可能带来的超出局部的基础性震荡，仍然需要更多、更为谨慎的研究。 （二）“一元论”意味着公民自治权在刑法领域的扩张 统一将被害人同意作为排除行为构成的事由，意味着在刑法领域对公民自治权予以全面的重视和扩张。这种处理方案与将同意作为阻却违法性事由相比，实际上就是面临下面两种不同的解决问题思路。一种思路是：在发现行为的最开始阶段，就反复考察行为到底可能是犯罪行为，还是一般的民事行为，对于出现的可见的外部侵害，考察其到底是否存在被侵害者的同意。也就是说，一开始就把法益主体的意愿摆到第一位来考虑。另一种思路是根据一般的、可见的外部情况，先将其纳入刑事领域，再运用犯罪论的阶层判断工具，一步步地认定或者排除。前者更看重公民的支配自由和行为自由，在国家机器发动之前先考察公民的自治情况，在国家对公民的一般性保护义务之前先尊重公民的个性化选择；而后者则以社会的一般保护为本位，首先根据一般的法益安全性的考虑发动国家机器，然后再考察公民的个人意愿。 是从构成要件开始，还是从违法性开始，虽然在最后的处理结果上可能是一样的，但是在一定程度上也意味着，在涉及犯罪行为时个人自治与国家追诉谁先谁后的问题。对此，需要作出更加详细和缜密的论证。 （三）“一元论”对司法判断的思维模式的影响 将被害人同意统一作为排除构成要件的行为，还需要考虑随之带来的司法判断思维模式上的一系列改变，以及这种改变在便利性、经济性和安定性等方面的效果。 从传统的观点来看，国家行使刑事追诉权的时候，针对的主要是可能构成犯罪的行为人，而构成要件则是第一步的审查工具。刑法典中的各个规范条文是立法者根据实践中大量、普遍发生的情况来设计的，因此，作为工具使用的构成要件必然具有一般化、模型化的特点。这个一般化和模型化的意思是，当行为人主观上具有侵害故意，客观上存在被侵害的后果，那么一般情况下就可能构成某种犯罪，特别是对于像故意伤害罪和毁坏财物罪这样的犯罪类型，在构成要件的文字表述上，难以通过解释推导出对被害人同意的处理态度，对犯罪行为的第一步审查，往往是在构成要件阶段根据其客观上表现出来的外部情况，假定法益已经受到侵害，是符合构成要件作为一种工具在思维上的类型化特点的。这样的思维框架优势在于简单经济，比较容易人手，而且由于后面也存在违法性和责任的判断，所以也不必担心在这一阶段遗漏的特例。公诉机关和司法者也首先根据这个思维判断模式来进行审查。出现被害人同意的情况相对于大量的犯罪行为来说，毕竟是少数或者是例外情况。在处理这种少数情况的时候，第二阶段的违法性的功能正可以处理各种特殊情况。如果把这种考虑提前，从一开始的构成要件阶段就考虑被害人，就意味着改变惯常的具有语法功能的思维习惯，是否值得为少数情况或特例而改变适用于大多数情况的思维习惯，需要慎重考虑。如果从一开始就深入考察法益由于受害人的主观支配而是否存在客观侵害的判断问题，以及行为人主观上是否认为得到同意的行为具有危害社会的性质等等，可能会使问题复杂化。希望从一开始就从构成要件上解决，会不会是对构成要件的承载内容希望过多，对构成要件的功能要求过高，进而会增加额外的思维负担？ 最后，即使行为从开始就不涉及刑法，由于同意就没有侵害法益，但是，从开始就存在的客观结果并不一定需要必须从开始就做出准确的主观判断。任何科学实验都是预先有一个假设，在试验的过程中可以严格地遵循实验的具体限制和条件最终得出结果，这是一种比较科学的思维方法。在假设阶段不宜于加入过多的不确定性的参数，一切可以在实验过程中逐步获得。德国的犯罪论体系的精细本身具有这一科学方法的特征，因此在构成要件阶段再加入法益主体的主观上的支配意志，就使得这一假设条件过于复杂，在思维逻辑的清晰性和经济性上打了折扣。 “一元论”的观点强调公民个人的自治权，但正是由于个体的差异和自由选择，显示出种种错综复杂性和不确定性，因此将受个人主观意志支配的法益侵害与否作为参数，使得实验本身缺乏安全性。因此，本文认为，在一个以判断犯罪行为的思维实验中，同意问题更适合作为在思维实验进行过程之中出现的限制性、排除性的条件，而不适合作为在实验得以进行的前提性的、一般性的假设条件。刑法所要解决的毕竟不仅仅是同意的问题，同意只占刑法案件中很小的一部分。生活中会出现各种各样的合法化事由，对于绝大部分法定的合法化事由和超法规合法化事由，理论和实践中都是放在违法性阶段来解决的。因此除非特别必要，将同意单独提前到构成要件阶段解决在体系上显得突兀，而且因为这样一个单独的事由而单独适用这样一种解决方案（没有其他的阻却构成要件该当性事由），在思维上似乎也不太经济。就大多数财产损害和身体伤害的案件来说，不论出现怎样复杂的情况，都一律利用一种普遍的、共性的解决方案，相对于那种针对不同案件适用不同方案的做法，在法的适用安定性上更加值得赞赏。 四、被害人同意的体系性地位与“四要件”犯罪构成理论 显而易见的是，相对于被害人同意能力、同意中的意思瑕疵等问题，同意的地位问题因为与三阶层体系密切相关而显得具有特别突出的“德国性”。究竟是把被害人同意区分为排除构成要件该当性的事由和排除违法性的事由还是统一作为排除构成要件该当性的事由？德国刑法学界的“二元论”与“一元论”之争，本身就依托于其三阶层递进式结构的犯罪论体系。但是对于坚持传统的“四要件”犯罪构成理论的观点来说，“四要件”理论根本不同于三阶层的犯罪构成理论。因此，讨论放在构成要件该当性的阶层，还是放在违法性的阶层，似乎与传统的“四要件”犯罪构成理论毫无关系。从比较法的立场来看，甚至可以是说一个很纯正的“德国问题。”这里的疑问是：花大篇幅对这样一个“德国问题”进行细致的讨论对于改良派占据主流的中国刑法学界究竟有无必要？在“四要件”语境下讨论一个“德国问题”的意义何在？ 坚持“犯罪论体系不必重构”的“改良派”人物黎宏教授就持这种观点。在他看来，在我国刑法学界，有关被害人承诺（同意）的地位，不存在二元论的争议，这主要与我国犯罪构成体系有关。和德日不同，我国犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，符合犯罪构成的行为一定是实质上违法即具有社会危害性的行为，而实质上违法即具有社会危害性的行为，必定是符合犯罪构成的行为。换言之，德日的犯罪判断过程分为两个步骤进行，从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性的判断。在我国的犯罪构成体系中是合二为一的，都存在于犯罪构成符合性的判断中，因此，在我国讨论被害人承诺（同意）到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由似乎没有现实意义。[20] 笔者认为，黎教授的评论只说出了一半的真理。不错，在“四要件”的语境下直接讨论构成要件该当性和违法性，这的确看起来“似乎没有现实意义”。从这个角度说，黎宏教授基于我国犯罪论体系的立场来评价“二元论”这种立足本土而不是单纯介绍国外理论的做法是值得赞赏的，不过，本文在前面的分析已经表明，同意在德国犯罪论体系中的地位问题（构成要件阶层还是违法性阶层）只是一种争论的结果和表现形式，“二元论”与“一元论”之争的出发点和本质其实是对“究竟什么才是法益侵害”和“得到被害人同意的行为究竟是什么性质”持有不同看法。如果看到这一点，那么，这个看起来似乎对我国刑法学“没有现实意义”的“德国问题”其实提供了一笔丰富的理论资源，恰恰可能有助于解决“四要件”犯罪构成理论的一个深层次的、结构性的困扰，这个困扰就是包括被害人同意在内的正当化事由的整体地位与“四要件”之间的关系。 （一）地位与功能不相符：被害人同意在“四要件”犯罪构成理论中的困境 首先来看被害人同意在“四要件”犯罪构成理论中的地位。刑法典无论在总则中还是分则中对于被害人同意均未做出明文规定，而是在刑法学理论中将其作为除正当防卫与紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而形成一种超法规的正当化事由；而国内刑法学界关于犯罪构成理论的“四要件”通说，也是将所有的正当化事由放在了犯罪构成要件之外。因此，被害人同意的地位问题在“四要件”的语境下几乎没有作为一个重要的问题被单独地提出来，更多的是讨论被害人同意的上位概念——正当化事由（或者称排除社会危害性行为或排除犯罪性行为）在“四要件”犯罪构成理论中的地位如何，或者说正当化事由与犯罪构成理论之间的关系如何。换言之，整体的正当化事由的体系性地位，就代表了被害人同意的体系性地位。 正当化事由的体系性地位是什么？一言以蔽之，“在苏联和我国的犯罪构成理论当中，正当化事由是放在犯罪构成要件之外来考虑的，而不是放在犯罪构成要件之内来考虑。”[21]以正当防卫和紧急避险为例，苏联学者认为，在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。[22]尽管对这一看法的理由语焉不详，但也是显而易见的，那就是社会危害性不是犯罪构成的要件。[23]我国刑法理论沿袭了这种看法，认为社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件，因而关于排除社会危害性的行为不在犯罪构成体系内论述对于排除社会危害性行为的这一体系性安排影响极为深远，我国有学者曾对犯罪构成要件与正当化事由之间的关系归纳出事实与价值、形式与实质、一般与例外以及肯定与否定的分析框架。[24]从大陆法系的事实与价值的分析框架来看，正当化事由是作为阻却违法事由在违法性阶层发挥作用的，与上一阶层的构成要件该当性同属于犯罪构成体系中的一部分。而国内的形式与实质的框架也好，肯定与否定的思路也好，都是把正当化事由整体上置之于犯罪构成体系之外，作为犯罪成立的对立面来看待，因此，正当化事由在体系上游离于犯罪构成要件之外，这成为二十年来的主流观点。贯彻这种思路的结果，体现在教科书的编写体例和顺序上，排除社会危害性、排除犯罪性、正当化事由都是放在犯罪构成体系之后。以至于有学者提出，正当化事由成了“游离于犯罪构成体系之外，与犯罪构成体系不发生任何关系的活泼元素；一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面进行判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的自由战士。”[25]作为正当化事由之一的被害人同意自然也处于这种地位。 近年来，随着国内刑法学界对犯罪论体系的集体性反思，关于正当化事由的体系性地位也被认为是传统“四要件”犯罪构成理论的最大问题，受到了比较猛烈的攻击。一些学者认为，英美法系和大陆法系的犯罪构成体系，都采取别具特色的逻辑方法，将决定犯罪是否成立的一切积极要件与消极要件，都囊括在其犯罪构成体系中，任何一个行为，经过其犯罪构成体系的一次评价，就可以得出犯罪是否成立的结论。相比之下，我国犯罪构成体系由于没有将作为正当化事由的消极要件整合其中，导致其基本功能的不完善，[26]这种不完善体现在被害人同意的体系性地位与其出罪功能之间存在逻辑矛盾。既然犯罪成立与否或者说人罪还是出罪的判断只由四个要件决定，而与“四要件”之外的其他因素概无关系，那么被害人同意具有出罪功能的根据何在？传统的刑法教科书认为，这是因为“在外表上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性”。[27]对此的批评是，“这种观点实际上认为犯罪构成是形式或外表的东西，不一定具有实质内容，不能作为认定犯罪的最后依据；要确定行为构成犯罪，还必须在犯罪构成之外寻找犯罪的社会危害性。”[28] 进一步说，这是由于我国犯罪论体系在“四要件”上采取事实判断与价值评价同时完成的思路，但是又没有将这一思路贯彻到底的结果。正如有学者指出：“在我国刑法学中，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。事实评价主要通过犯罪主客观方面要件的讨论来完成。此外，与犯罪的客观情况紧密相关的其他要件，例如犯罪心理，也是构成事实的一个组成部分。行为事实符合构成要件的同时，就可以得出结论说，这样的行为可以受到否定的价值评价。所以，事实判断与价值评价均在同一时间完成，没有先后之分。”[29]而被害人同意之所以能够发挥出罪功能，不仅仅是一个事实判断的问题，更是一个价值评价的问题。得到同意的行为不为罪，是因为存在更深层的价值、规范上的理由。但是这个价值判断又被放置到了“四要件”之外，那么，对于一行为的价值评价又被分裂成两部分来完成了。 总之，由于被害人同意的体系性地位是位于“四要件”之外，本身无法成为判断犯罪构成与否的标准之一，这就给同意的出罪功能带来了困扰：既然四个要件已经决定犯罪成立与否了，被害人同意作为出罪理由的合法性和正当性又从何而来？正是包括被害人同意在内的正当化事由的体系性地位与“四要件”犯罪构成理论之间的这种困扰，坚定了很多学者彻底摒弃“四要件”犯罪构成理论，转而引入大陆法系犯罪论体系的决心。[30]如何解决所有正当化事由的体系性地位问题，就被害人同意而言，是否在传统的犯罪构成理论中就确实无法解决？笔者认为，仍然存在某种可行的方案。要想解决这个问题，必须从被害人同意的地位与出罪根据两个方面一起人手。 （二）解决方案：重新解释被害人同意的地位和根据 1．体系性地位：必须将同意问题纳入“四要件”之内 对“四要件”犯罪论体系总体上持改良意见的黎宏教授认为，很多学者所批评的由于正当化事由体系位于“四要件”之外，从而出现两个犯罪成立的标准，这种观点其实是对传统理论的一种误读。我国传统教科书认为，“我国刑法中犯罪构成的理论阐明：犯罪行为的社会危害性是反映在犯罪构成诸要件的总和上。当一个人的行为具有犯罪构成的诸要件，就说明这个人的行为具有社会危害性，即构成某种犯罪。但是，在复杂的社会生活中往往有这样的情况：一个人的行为在外表上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实际上却完全不具有犯罪概念的本质属性。相反地，这种行为对国家、他人或本人都是有益而无害的，因而它实质上不具有犯罪构成。”误读的原因是教科书编排体系给人的印象。“各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。”“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成时，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由。换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能得出这样的结论来。因为，犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。”[31] 应当说，如果坚持传统的“四要件”犯罪构成理论，黎宏教授的这种辩护是使正当化事由摆脱体系困境的唯一可能的解释方法。只要认为犯罪构成是犯罪成立的唯一根据，就必须将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之内解决。在现有的刑法学语境下，行为符合四个要件是构成犯罪的唯一、决定性因素。如果认为行为已经符合四个构成要件，然后再试图以某种理论来使行为正当化，这在逻辑上就是自相矛盾，也无法为定罪提供确定的标准。因此，从逻辑上讲，任何出罪事由，必须是行为本身不符合四个构成要件。除此之外，再无其他的途径能够在逻辑上讲得通。这是在坚持“四要件”框架不改动的前提下，解决被害人同意体系性难题的基础性判断。 2．引入“一元论”为同意排除“四要件”提供解释资源 解决方案的前提已经明确，那就是要想在维持“四要件”理论的前提下解决矛盾，就必须把被害人同意问题放在“四要件”之内予以解决。在笔者看来，这里的关键问题在于：被害人同意的出罪根据必须能够建立在消解或阻却四个要件的基础之上。但是，黎宏教授的文章对此没有做进一步的说明。所谓“在得出（行为符合具体犯罪的犯罪构成）这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断”的说法有点模糊不清。这种判断到底如何进行，又以什么为判断标准；正当防卫、紧急避险以及被害人同意等正当化事由到底是怎样从“四要件”中排除出去的都语焉不详。张明楷教授倒是曾有过进一步的尝试。在他的第一版《刑法学》中指出：“或许可以认为，如果将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的同意或推定同意所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”[32]这本来是一个很有启发性的思路。但遗憾的是，张明楷教授没有将他的想法坚持到底，在第二版的《刑法学》中放弃了这一方案。这是由于，一方面，他详细地阐述了取消犯罪客体作为犯罪构成要件的立场，[33]从而使得之前的“将被害人同意放入犯罪客体中进行研究”的想法无所附着，自然破产；另一方面，张明楷教授在正当化事由的根据上坚持一元论的立场，也就是试图将所有正当化事由统一于一定的根据，认为正当化事由具有本质上的相通性，应在统一的原理下予以理解。张明楷教授的一元论主张是法益衡量说。此外，对所有的正当化事由根据做一元论理解的还有陈兴良教授，他主张的是社会相当性理论。[34]日本也有一些学者以社会相当性说作为被害人同意的正当化根据。[35]笔者认为，社会相当性理论无力解决被害人同意的出罪根据问题。一方面，刑法中正当化事由的范围“极其广泛，甚至是无边无际的”，[36]试图将各种事由的根据定于一尊，这种努力“迄今为止，尚未成功地完成”，也“不可能终结性地完成”。[37]另一方面，社会相当性理论本身的抽象性也越来越受到质疑。而它本身能否与“四要件”的结构相兼容更是值得怀疑。就这里需要处理的问题而言，如果抽象地把社会相当性作为被害人同意的根据，在“四要件”的体系框架内是不能令人满意的。为什么得到被害人同意的行为就是具有社会相当性的行为？更重要的是，为什么具有社会相当性的行为就不符合四个要件？四要件这一源于苏联、具有中国特色的理论阐述本来就没有考虑过所谓社会相当性的问题，那么这里突然出来一个“社会相当性”的概念，要想将其作为出罪的根据，就存在一个逻辑上的推理困难。在“四要件”的框架内，笼统地使用社会相当性的概念，这相当于社会危害性概念的重生。必须从四个要件本身出发来说明被害人同意何以对其排除，而不是从另外的抽象概念出发，直接赋予其排除“四要件”的威力；否则就是在“四要件”之外又另立了新的标准，而使得“四要件”只具有形式上的意义。曾经用以批判社会危害性理论的理由，同样适用于反对这里的一元论。 相比之下，法益权衡说的说服力似乎比社会相当性更大一些。按照法益衡量说中的利益阙如原理，得到被害人同意的行为没有侵犯法益，张明楷教授就是以此作为被害人同意的根据。[38]这与笔者的思路比较接近。但是他在具体论述被害人同意的问题时似乎又偏离了这个方向，认为“被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护损害被放弃的法益的行为，就不构成犯罪”。[39]这实质上又回到了“保护必要性”的思路上去，最终仍然是把“欠缺保护必要性”作为被害人同意的出罪根据，但是这种根据不能够令人信服地说明，同样都是欠缺“保护的必要性”，为什么一个在事前得到同意的行为能够阻却行为的违法性，而被害人的事后许可却不可以。正如有些教授指出的那样，这种理由“显然忽略了‘被害人是自由’的说法对被害人的规制立场而言是对的，但是对于加害人的规范立场而言是不对的。刑事政策上对于被害人的保护必要性，其保护的渠道在于对加害行为人的规范机制，而不是事后对于被害人行为的评价，因此，基本上被害人的行为规范思考法则不应该介入加害人的行为规范思考法则。被害人对自己的不智选择，不应该改变法律对于加害人的规范必要性。”[40] 针对上述问题，笔者主张从德国刑法学界关于被害人同意的地位之争里汲取资源引入“一元论”的理论。首先，如前文所述，在德国的犯罪论体系中，“一元论”是主张将被害人同意作为一种全面排除行为构成的根据，在传统的犯罪论体系中就可以将其转换成一种排除“四要件”的理由，也就是说，避开了与“二元论”骨肉相连而又在“四要件”犯罪论体系中无法消化的问题——即构成要件该当性和违法性的阶层区分问题，而是可以直接在四个要件层面统一讨论问题，这种话语转换的成本是非常小的。这里就初步回应了本文第一部分结束时提出的问题，如果按照大陆法系中的“二元论”（有的同意阻却构成要件该当性，有的同意阻却违法性），同样也无法与“四要件”的结构兼容，其间的话语转换除非是推翻整个“四要件”的理论体系，否则是不可想象的。 按照“一元论”的理论主张，同意由于是法益主体对法益的自由支配，因而从一开始就不存在法益的侵害，而行为人的行为也不是一种侵害行为，而是在实现法益主体的自治权。这种解释思路用到“四要件”中来也非常具有解释力。四个要件是指犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。既然犯罪客体实质上就是刑法上的法益，[41]那么显然，得到被害人同意的行为并没有侵害法益，当然也就没有侵害这里的“犯罪客体”。当然，近年来也有不少学者主张从“四要件”中去除“犯罪客体”，@但是即便如此，“一元论”同样可以从同意排除犯罪的客观方面来使其正当化。因为得到同意而为的行为是符合法益主体的意愿的，这种意愿不仅消除了结果无价值，也消除了行为无价值，使其不能再称为刑法意义上的犯罪行为，或者说，不是刑法分则的构成要件中所规定的行为类型。这样，同意就有效地排除了犯罪的行为要件，由于“四要件”“一损俱损、一荣俱荣”的特点，整个犯罪构成就都被排除了，这里就缺乏一种成立犯罪的条件，因而同意成为一种出罪的事由。 总之，无论是排除犯罪客体还是排除犯罪行为，同意的出罪功能与“四要件”的理论体系之间的关系都可以得到比较圆满的解释，不会出现前面所说的那种体系内部的逻辑冲突。因此，在保持目前“四要件”理论框架不变动的前提下，引入德国刑法学“一元论”的理论资源，加以适当的“本土化”，有利于在逻辑上理顺被害人同意与“四要件”的关系，为同意的体系性地位以及化解其与“四要件”的定罪标准之间的体系性冲突提供了非常有说服力的根据。 五、辐射效果：由被害人同意的地位之争引申出的一般性问题 一些学者认为，“二元论”与“一元论”的争论主要是建立在三阶层犯罪论体系之上的，因此，对于采取二阶层的犯罪论体系来说似乎没有什么意义。我国台湾地区的黄荣坚教授和大陆的张明楷教授就持这种看法。黄教授认为，“从犯罪结构二阶层理论的角度而言，把被害人同意的法律作用区分为阻却犯罪构成要件该当性的同意以及阻却违法性的承诺是完全没有意义的。”[43]张明楷教授在其最新的《刑法学》（第三版）中，构建了“客观构成要件——主观构成要件”的体系，也是一种二阶层的理论，对于被害人同意的“二元论”，由于“本书主张客观构成要件与违法性的一体化，故不作上述区分。”[44]此外，周光权教授的《刑法总论》采用“新三阶层论”，尽管也承认存在直接排除构成要件该当性的被害人同意，[45]不过在他的体系中，这种区分并无实际意义。而在陈兴良教授的“罪体一罪责一罪量”的体系中，被害人同意的地位之争也并不是一个被重视的问题。[46]但是，笔者认为，讨论“二元论”与“一元论”之争的意义，不仅仅限于基于“革命派”立场的对德国理论的全面介绍和未雨绸缪，也不仅仅有助于“改良派”借助德国资源来为同意在我国犯罪论体系中的地位寻找理论支持，还在于讨论这个问题过程中无法回避也因此被凸显出来的更为重要的一些一般性问题。这些问题，超越了德国犯罪论体系内部的三阶层与二阶层之争，对于各国的刑法学理论都具有普遍性的意义。这几个体系，既不同于典型的大陆法系犯罪论体系，也不同于传统的四要件理论。但是笔者认为，就下面所提到的一般性问题，对这些新体系来说仍然是不能回避的。这些问题，只有被放在被害人同意领域里，尤其是同意的地位之争这个德国语境中，才会被完整地揭露出来。同时，它们的影响也超出了被害人同意的问题范畴。它们包括对于法益概念中是否包含个人支配意愿的反思；对于刑法上的个人自治权内涵的理解；在关于同意的具体个案中如何面对不同情况提出不同的解决方案等等。这些问题，并不仅仅存在于三阶层或者二阶层的犯罪论体系中，而是各国刑法学应予共同关注的问题。 （一）使法益概念被重新问题化 在对“二元论”和“一元论”讨论中，法益概念被重新“问题化”了。法益概念起源于德国，在今天被大部分大陆法系国家普遍接受，成为一个刑法学理论中的基础性概念。在国内，法益概念日益深入人心，在我国刑法学理论体系中逐渐占有一席之地。但是随之也出现了一些问题：很多学者在理论叙述时把法益概念拿来便用，甚至将其作为一个不言自明的概念。但是即使在这个概念的起源地德国，经过几十年的发展，法益概念仍然显示出巨大的包容性和可变性，不断地向研究者开放出许多新的问题。德国学者在被害人同意这个问题上的分歧，恰恰揭示出问题背后的法益概念的复杂性。基于对法益概念的不同理解，必然反映在被害人同意问题上的不同立场。反过来，通过对被害人理论的深入研究，也使得法益这一刑法学的基础性概念又一次被“问题化”了。 如前文所分析的那样，一元论与二元论最重要的前提性和基础性差异就是对个人法益概念的理解。一元论者之所以要把二元论中阻却违法性的同意一并合入排除行为构成的范围，就是不能接受得到同意的财产损害和身体伤害中存在“法益损害”的观点。从公民的行为自由出发，基于个人自治权的法益观，认为凡是得到同意的行为都不存在所谓法益侵害的问题，而是个体人格的展开和实现。那么法益概念究竟是否应该包括法益主体的个人支配意愿？这个问题现在看起来并不是不言自明的。“一元论”的提出，使得法益概念被重新“问题化”了。对于我国目前的刑法理论研究来说，迈开向大陆法系刑法理论学习的第一步，打好基础是非常重要的，而“法益”概念可以说就是大陆法系刑法学“基础”中的“基础”。 我国刑法学界很多学者的“学派之争”，最基本、最重要的争论之一就是“法益侵害说”与“规范违反说”的对立。法益侵害究竟意味着什么？法益侵害是否包括对法益主体意愿的侵害？在被害人同意下实施的行为是否还构成对法益的侵害？只有深入研究这些问题，才能避免法益概念最终沦落成与“社会危害性”一样永远正确但又华而不实的境地。通过对“二元论”和“一元论”的分析，进一步探讨作为其争议基础的法益观，使得法益概念被重新问题化，对于刑法学界真正理解“法益”这一概念有着十分重要的意义。 （二）问题性思考对体系性思考的挑战 区分阻却构成要件该当性的合意和阻却违法性的同意，这个大胆清晰的“二元论”方案能够在德国以及其他国家赢得通说的地位，不仅仅在于概念上的区分所带来的一种体系上的优美感，更重要的在于为错综复杂的司法实践提供了一种模型性的、体系性的解决方案；而且按照这种方案，也确实对一些案件的不同处理提供了具有说服力的依据。但是，正如本文第一部分所分析的那样，“二元论”除了在法益的观念上，也在具体问题解决上遭遇了质疑和挑战。如果说它成功之处在于提出各种差别，那么如今它面临的攻击也在于这些差别。 笔者认为，一元论者把同意统一作为一种排除行为构成的事由，但是他们希望统一的仅仅是同意在犯罪论体系中的地位，并捍卫和主张一种作为同意的基础原理的、以保证同意统一适用的法益观念。这一点也决定了一元论者并不是要像统一同意的“名分”那样去统一同意的实质要件，或者说有效性条件；恰恰相反，一元论者正是要极力反对二元论者的那些人为和僵硬的区分，反对二元论者为阻却构成要件该当性的“合意”与阻却违法的“同意”所分别设定的那些一般性的有效要件。一元论者认为，在同意要件的问题上，只能是具体情况具体分析，不可能存在统一的标准；即使存在，也绝对不应该是仅仅限于“合意”和“同意”两种情况这么简单。事实上，一元论者在他们的批评意见中所展示的正是要说明，即使在所谓的“合意”和“同意”的各自阵营内部，在面对意思瑕疵、同意能力、意思表达等问题时，解决方案往往也是无法达成一致的。教义学上的诱惑与体系性思考的冲动，也许会驱使人们希望在一元论者那里找到关于同意要件的一元性标准，但是这恰恰是走向了“一元论”的反面。如果一个二元的标准都被批评得支离破碎，又怎么可能出现一个统一的标准？所以，“一元论”只是在同意的地位、名分以及法益观上坚持“一元”，而在关于同意的具体问题上则是主张多元和复杂化的。因此，“二元论”的背后实际上是一种大一统的体系性的思考，而支撑“一元论”的则是一种问题导向的、具体问题具体分析的思想。就具体问题的解决而言，“二元论”的人为区分确实显得有些僵硬，在说服力上有“以现实就理论”之嫌。因此，“一元论”所主张的“具体问题的考虑优先于理论体系的建构”，至少在被害人同意的问题上，是问题性思维对传统的德国刑法学的体系性思维的一种挑战。 这也是“一元论”与“二元论”之争对我国刑法学另一点重要启发和可资借鉴之处。目前国内刑法学的犯罪论体系，由于没有像德国刑法学那样的阶层之分，因此，作为排除犯罪性事由之一的被害人同意，从体系上来说，本来就没有办法推导出阻却构成要件该当性还是阻却违法性的区分，因而先天性地具有“一元论”的特点。但是所有对二元论的讨论都是有意义的。因为正是从这场争论中，我们看见的是在被害人同意的问题上，“二元论”试图设立一般性要件的种种失足之处。一种教义学上的方案一旦形成，它往往就会反过来要求司法实践对其予以遵循，或者说，对司法实践进行指导，进行自觉的归类，即使在某些时候按照这种方案得出的结论不是那么令人信服。这是在教义学上普遍存在的危险，而当这种危险被人们发现甚至频繁出现的时候，这种方案本身就必然遭遇质疑。毕竟人们需要捍卫的是如何合情合理地、有说服力地解决问题，而不是捍卫为解决问题而提出的某个已出现偏差的理论。这场争论所展示出的问题的复杂性，将启发我们在包括同意理论在内的各种领域里，认真对待体系性思考与问题性思考的关系：理论的出发点，究竟是着手于建构所谓的一般性要件，还是立足于一些基本范畴和核心问题，从中再抽象出针对各个问题的比较具体的解决方案？ 六、小结 关于被害人同意在犯罪论体系中的地位问题，国内刑法学界目前尚无比较一致的看法。对包括被害人同意在内的正当化事由的体系性地位的改革方案往往取决于对犯罪论体系改革的基本立场。随着传统的“四要件”犯罪构成理论风雨飘摇，奠基于这个理论基础之上的包括被害人同意在内的正当化事由的体系性地位，也成为学界关注、争议的焦点。它既是采用“四要件”理论的必然性逻辑结果，也是“四要件”理论的大破绽之一。因此，对于被害人同意体系性地位的看法，一方面既涉及到对于整个犯罪论体系变革的基本立场，反过来也是证明这一基本立场的重要切入点。变革的基本立场有三：要么就来一个根本的解决，全盘引进德日的犯罪论体系，那么这些中国式的困扰就都不存在了；要么就是在现有的体系下维持不变，想办法努力从理论上对其自圆其说；要么就是自己重新创立一个新的体系。在这种局面下，要想解决被害人同意的体系性地位问题，首先要表明是哪一种“体系”。 本文试图为各种立场都能提供有价值的方案。这是由于本文的写作任务不是表明个人的基本立场，而是希望从具体问题出发，努力展示兼及不同立场的各种可能性，提供一个全方位和具有选择性解决方案的理论图景。对彻底的革命派而言，从战略性的角度考虑，有未雨绸缪的意思。考虑到德国犯罪论体系对被害人同意在刑法理论体系中的位置的讨论已经形成了相当的气候，因此，尽早介入这种讨论，前瞻性地了解其核心问题，至少为我国犯罪论体系在将来的整体变革中作一些局部的积累和铺垫；对于维持“四要件”的改良派而言，也能通过借助“一元论”的理论资源，在“四要件”的框架之内合理解释被害人同意的出罪功能。此外，对由同意地位而衍生出来的一些问题，本文亦从跨越个别语境的层面做了分析。这些问题，无论是直接引入大陆法系的犯罪论体系，还是坚持已有的四要件理论，还是我国学者自己创建的新体系，都无法回避，需要认真对待。总之，从国内对该问题的现有研究水平看，这里与其说是立足于中国理论语境，毋宁说是在面对理论自尊心的窘迫和司法现实的要求时，积极地引进国外丰富的理论资源来建设和丰富语境的问题。在此过程中，一方面尽力融入一些刑法学规范性原理的讨论，一方面更要把对解决现实问题有益的理论分析清楚。这就是本文讨论被害人同意的体系性地位的出发点和落脚点。 （责任编辑：白岫云） 【注释】 *对外经济贸易大学法学院讲师、法学博士。 [1]高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。在此需要特别作出说明的是，被害人同意与被害人承诺，是我国刑法学界自80年代以来在教科书和论文中经常看到的两种用法。早期的刑法学界多用“同意”，后来受日本刑法学的影响，移植了“承诺”这一术语。在我国刑法学的语境中，二者指向的对象是完全一样的，即所有得到被害人许可的情况。但“承诺”一词系日本翻译德语“Einwilligung”而来，而按照以往德日刑法学的通说，所谓的“承诺”适用范围很窄，仅仅用于身体侵害和财产毁坏的案件，与我国刑法学界所说的“承诺”的范围是大不一样的。因此，“被害人承诺”是一个直接移植概念的语词形式而忽略概念内涵的典型例子，使用它可能会带来术语本身与所指称对象之间的错位和混乱，这种混乱已经反映在国内很多学者的论述中。从汉语的意义和使用习惯来讲，“同意”比“承诺”更加适合表述刑法中出现的相关情况，也更加贴近德语中“Einwilligung”的本意。大部分学者在论及那些本不属于“被害人承诺”而应该属于“被害人合意、认可”的情况时，不加区别地直接使用来自于日本刑法学的“承诺”这一概念。近年来，很多日本学者也在使用“同意”而非“承诺”一词，在教科书和专著中使用“同意”字眼的更是占了多数。 [2]参见（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版第355页；冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版。 [3]前引[2]，罗克辛书，第354页。 [4]代表性文献：Vgl．Zipf，Einwilligung und Riskouebernagme im Strafrecht，1970；Kientzy，Der Mangel am Strafrechtbestand infolge Einwilligung des Rechtsbuttraegers，1970；Rudolphi Hans—Joachim，Die verschiedenen Aspekte des Rechtsbutsbegriffs，in：Festschrift fuer Honig zum 80．Geburtstag，1970；Roxin，kriminalpolitik und Strafrechtssystem，1970；Weigend，Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwillgung des Betroffenen，ZStW 98（1986）；Roxin，Strafrecht AT，2006，§13 Rn．4 ff。 [5]最新的阐述参见Vgl．Kindhaeuser，Rudolphi—Fs，2004，s．135；Jaeger，Zurechnung und Rechffertigung，2006，s．22． [6]一些学者从宪法上为这种个人主义法益观寻找根据。Roxin就认为，法益主体为了自我的人格展开而作出的同意，所体现的是一种行为自由。这种行为自由直接来自于德国宪法第2条第1款的规定。参见前引[2]，罗克辛书，第358页。 [7]Roxin，Die durch TaeuBchung herbeigefuehrte Einwilligung im Strafrecht，in：Gedaechtnisschrift fuer Peter NoU，1984，S．275． [8]Weigend，ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen，ZStW 98（1986），S．61． [9]Rudolphi Hans—Joachim，Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutshegriffs，in：FeE，tschrift fuer Honig zum 80．Gehurtstag，1970． [10]Kioupis，Notwehr und EinwiUigung：eine individualistische Begruendung，1992，S．95． [11]前引[2]，罗克辛书，第355页。 [12]Kientzy，Der Mangel am Strafrechtbestand infolge Einwilligung des Rechtsguttraegens，1970，S．65． [13]Roennau，Willensmaengel bei der Eirlwilligung im Strafrecht，2001，S．156． [14]前引[2]，罗克辛书，第357页。 [15]Vgl．Jescheck/Weigend，AT，1996，S．374．；Steinberg—Lieben，Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafiecht，1997，S．94． [16]Baumann/Weber/Mitsch，Strafrecht AT，2003，§17 Rn．96． [17]Sternberg—Lieben，Die objekfiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht，1997，S．65 [18]陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版。 [19]参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期。 [20]黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。 [21]陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第243页。 [22]（苏联）A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第272页。 [23]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第420页。 [24]前引[23]，第421—422页。 [25]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第144页。 [26]于洪伟：《浅谈犯罪构成中消极要件的欠缺》，载陈明华等主编：《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版。 [27]高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第162页。 [28]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319页。 [29]周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，载《环球法律评论》，2003年秋季号。 [30]前引[19]。 [31]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。 [32]张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第221页。 [33]前引[32]，第134页。当然，在他的第三版教科书中，他构建了客观构成要件和主观构成要件的双层犯罪论体系，从而将被害人同意问题纳入到客观构成要件中，认为存在同意即阻却了客观构成要件符合性，这就已经挣脱了传统“四要件”理论的束缚，更加贴近大陆法系的“不法一罪责”体系了。 [34]前引[23]，第425页。 [35]代表学者有团藤重光、福田平、大塚仁等，参见陈子平：《刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第268页。 [36]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第77页。 [37]前引[2]，罗克辛书，第398页。 [38]前引[32]，第256页。 [39]前引[32]，第277页。 [40]黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版有限公司2006年版，第351页。 [41]参见张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第181页。 [42]张文教授最早提出否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点，有些学者也参见张文：《关于犯罪构成理论的几个问题探索》，载《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第252页：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版；刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版提出了相同的观点。 [43]前引[40]，第349页。 [44]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第199页。 [45]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第228页。 [46]前引[21]，第260页。 |
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