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违法性认识不是故意的要素 【英文标题】 Knowledge of Illegality Is not a Element of Intent 【作者】 周光权 【作者单位】 清华大学 【分类】 刑法分则 【中文关键词】 违法性认识 必要说 责任要素 阻却责任 【期刊年份】 2006年 【期号】 1 【页码】 165 【摘要】 要成立犯罪，必须要求行为人具有违法性认识的可能性，但违法性认识不是故意的内容。故意是事实性判断，与作为规范判断的违法性认识并不相同。必须把违法性认识作为与故意不同的责任要素看待，这就要求修正目前通行的犯罪构成理论，对犯罪的成立与否分层次进行判断，在确定（责任）故意存在的前提下，进一步判断违法性认识以及责任是否存在。在违法性认识可能性不存在的场合，故意犯和过失犯都不成立。 【英文摘要】 If one commits a crime，he must have the Consciousness of Illegality，but the Consciousness of Illegality iS the content of the criminal intent．However．this article presents that the criminal intent is the factual judgment，which is different from the Consciousness of Illegality regarded as the noil judgment．The author advances that the Consciousness of Illegality should be taken for the element of liability．which is different from the criminal intent．ThiS requests that we should correct the Theory of the Constitution of Crime，which takes a dominant place at present．At the same time，we should judge whether an act constitutes a crime or not level by level．In the premise of having the criminal intent，we judge whether the Consciousness of Illegality and liability exist or not．When there is no the probability of the Consciousness of Illegality，the act constitutes neither the intentional crime nor the negligent crime． 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.12569 在行为人对于危害行为及其后果这些事实有认识的情况下，如果其不知道自己的行为不被法律所允许，或者对法律的效力有错误认识时，应当如何处理，这在中外刑法学上一直都是有争议的问题。我国刑法学的通说赞成违法性认识不要说，有少数学者最近提出了违法性认识必要说的主张，并强调违法性认识是故意的内容，是故意的规范要素。[1]是违法性认识不要说合理，还是主张违法性认识是故意的一部分的见解更有说服力，或者在这两种观点之外存在更能自圆其说的第三种主张，是需要仔细辨析的问题。 笔者认为，对于犯罪成立而言，违法性认识的存在是必要的。但是，违法性认识不要求具有具体性，而只须具备违法性认识可能性即为已足。同时，违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。对于过失犯的成立，也有判断违法性认识是否存在的问题。与此相关的问题，就是改造现行犯罪论体系，为违法性认识提供安身立命之所。当然，这种主张是否合理，还期待方家指正，以共同推进对违法性认识问题的精细研究。 一、违法性认识可能性的存在必要 （一）违法性认识“不要说”的问题点 要成立故意犯，只要求行为人认识犯罪事实即为已足，不需要其具有违法性认识，或者违法性认识的可能性，这是绝对的违法性认识不要说。前苏联刑法学、我国的通说基本上采纳这种观点。[2] 如果按照违法性认识不要说的观点，在违法性认识不存在，对行为人不能进行非难的场合，却以故意犯论处，违反责任主义的要求，也不重视个人的权利。因为社会越来越发达，规范越来越多，我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能够被所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的“蛮不讲理”。因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”。[3] 我国刑法学通说认为，故意并不包括对违法性的认识。因为按照法律规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这显然是只要求行为人明知其行为及其结果的社会危害性，而没有要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。否则，有人将会以不知法为借口而逃避罪责。但是，通说在否定违法性认识的同时也指出，有一种例外情况可以因行为人无违法性认识而否定其主观故意性。这就是某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或者某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能讲他是故意违反法律，而且此时他也往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。[4] 通说的缺陷是：观点前后抵牾，难以贯彻到底，一方面强调故意的成立不需要考虑违法性认识，违法性认识的有无不重要；另一方面，又认为还是存在需要考虑违法性认识的特殊情况，如果行为人此时不具有违法性认识的，可能阻却犯罪故意。所以，陈兴良教授指出，“既然刑法对犯罪故意并不要求违法性认识，为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意？”。[5] 我国刑法学的违法性认识“不要说”与德国早期的立场非常接近。行为人客观上已经违反了法律规范，但主观上对此一无所知的，当时的理论就坚持违法性认识不要说，其立论的基础是：规范的适用与否，不应受犯罪人的认识所左右。如果法秩序上认为被告人欠缺违法性认识，或者违法性认识错误是重要的，那么，规范的适用就会出现问题，就是国家对于罪犯的妥协。但是，它有违反责任主义之嫌。不要说以国民必须知道法、当然知道法这种拟制为前提，公权力含有想当然的成分，是一种国家权威主义的立场。只不过，这种权威主义与近代刑法的基本观念难以调和，而且完全没有考虑罪刑法定的晓谕功能是否能够发挥、是否有必要发挥这样的问题。 在现代刑法理论中，被广泛接受的见解是：没有责任就没有犯罪。处罚没有违法性认识的行为，就是处罚没有非难可能性的行为，这必然会带来一些问题：一方面，行为人是在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下受到了刑罚的“意外”打击，惩罚难以令行为人本人信服，行为人会认为自己只是因为“不走运”而受到处罚，预防犯罪的效果难以实现。另一方面，国家在个人规范意识欠缺的场合动用刑罚，这样的做法可能难以得到公众的认同。我国学者一般认为，知法、守法是公民的义务，“法盲”犯罪的大量存在，要求有违法性认识，会使得处罚落空，[6]这是国家权威主义思想的体现，主要是从刑事政策的角度，而不是从规范刑法学的角度看待问题。 所以，没有违法性认识可能性，就没有非难可能性，也就没有责任。非难可能性深深植根于国民的规范性意识中。对非难可能性有无的判断，要以期待可能性、责任年龄、责任能力、故意、过失等为素材。所以，仅仅把故意作为构成要件要素看待肯定是有缺陷的。 目前在许多国家，不要说的影响力正在减小。在日本的判例上，过去一直采用不要说。实务上在很长时期内一直认为，具备犯罪意思，是指认识犯罪事实而实行，违法性认识通常不属于犯意的要素。不过，现在出现了不少违法性认识不要说向违法性认识可能性说修正的判例。[7] （二）违法性认识必要说的诸理论 1．严格故意说 严格故意说认为，行为人单纯认识犯罪事实，尚不足以对其进行严格意义上的道义非难，必须在行为人明白自己所为是法律所不允许而仍然为之，才能对其进行道义非难。对违法性的认识，使得行为人可以形成抑制犯罪的反对动机，但其超越这种动机，实施违法行为，这就是故意犯的本质。故意的成立，仅仅认识到犯罪事实并不够，现实的违法性认识是必要的，因为故意犯的成立，不仅要考虑事实性故意，还必须充分考虑行为人自身指向刑法规范的人格态度本身。[8]违法性认识是间接故意和过失的分水岭。由于严格故意说以违法性认识作为成立故意的必备要件，在发生违法性错误的场合，因其欠缺违法性认识，所以不成立故意犯。如果有处罚过失犯的规定，就属于是否成立过失犯的问题。对于严格故意说，我国学者实际上也持赞成的态度。[9] 对严格故意说的通常批评是：一方面，不能说明规范意识被消磨的常习犯加重责任的根据；也不能说明行为时没有违法性意识的激情犯和确信犯的可罚性；也使得对大量缺乏过失犯规定的行政犯成为不可罚，难以达成行政取缔的目的。此外，现实的问题是，违法性认识是否具备在取证上非常困难。另一方面，对故意概念的统一性有损害。必要说使得责任故意（有关意思形成的责任判断对象的心理活动形式的故意）与违法性意识（意思形成过程中反对动机能否形成的规范意识）这两种本质上、把握方法上、机能上都不同的东西，被强行统一到故意概念之下。 2．可能性说（限制故意说、责任说） 为了避免不要说和必要说的缺陷，理论上提出来了违法性认识的可能性说。可能性说认为，故意犯的成立，要求行为人有违法性认识的可能性即为已足。换言之，行为人虽然欠缺违法性认识，但是根据行为人对于犯罪事实的认识程度、经历、一贯表现、受教育程度、性格、人格等情况综合判断，足以认定其具备违法性认识的可能性，就可以看出行为人反规范的态度，可以判断其具有故意责任。可能性说充分考虑了作为责任本质的非难可能性的根据：行为人可能认识到自己行为的违法性，这样就可以期待其在认识违法性之后形成反对动机，达成实施合法行为的决意。也就是说，违法性认识可能性是责任非难的限定要素。认识到犯罪事实，并产生了违法性认识的可能性，这样就可能形成反对动机，实施适法行为，但是竟然实施了违法行为，对这样的人，追究故意责任就是理所当然的。反对动机的形成可能性与违法性认识可能性在本质上相同。可能性说内部，有故意说和责任说的分歧，对此，后文会详尽讨论。 （三）违法性可能性说的合理性 笔者认为，对于故意犯罪的成立而言，违法性认识的存在是必要的。但是，对于违法性认识，不能理解为具体的、现实的认识，而要扩大解释为违法性认识的可能性。没有违法性认识可能性，不能成立故意犯罪。违法性认识可能性说的目的在于谋求刑法适用上的具体妥当性。虽然没有实际的违法性认识，但是行为人处于稍做努力就能够认识它的状态，所以其不认识违法性也值得赋予责任非难。 肯定违法性认识可能性的存在，其意义体现在：（1）与责任主义相契合。（2）与罪刑法定的晓谕功能相呼应。认为违法性认识不重要的观点，实质上否定了罪刑法定原则对于国民个人行为的指引功能，所以并不妥当。 需要进一步讨论的问题是：违法性认识和违法性认识可能性是否存在本质差别？理论上对违法性认识可能性的通常批评是：“可能性”这种过失的要素导人故意概念中，使故意和过失混同。故意是指“明知”某一事实，是否违法并不知道，仅仅有认识的可能性，就认为有故意，从语法上看也没有道理。的确，故意责任只要求有违法性认识的可能性，不要求有现实的违法性认识。从形成反对动机的可能性这一点来看，二者只对责任非难产生量的差异，不会带来质的区别。对于作为主观的构成要件要素而言，故意必须在具有事实的认识时才能成立。仅仅有认识事实的可能性，并不存在故意，因为事实的认识和事实认识的可能性具有根本的不同。但是，违法性认识与违法性认识可能性之间并不存在质的差别，而只有量的差别。[10]行为人知道行为违法，仍然实施类似行为，当然值得非难；行为人如果稍加注意，就能够认识到违法性，但行为人却疏于认识，藐视法律的存在，就是具有违法性认识可能性，也值得加以非难。换言之，违法性认识和违法性认识可能性都是在为责任非难提供判断资料和依据。唯一不同的，具有违法性认识的行为人和仅仅具有违法性认识可能性的行为人在责任程度上有一些差别。具有违法性认识时，行为人直接的、现实的反规范人格表现得特别充分，法敌对意识强烈，受到的责任非难应该相应严厉；具有违法性认识可能性时，反规范态度具有间接性，对法规范的存在漠不关心，法敌对性程度较低，受到的处罚相应要轻。 （四）违法性认识仅仅是责任要素，而非故意的要素 在存在违法性认识即为已足的场合，违法性认识是故意的要素，还是与故意不同的其他责任要素？对此，有将其作为故意要素看待的限制故意说，或者将其作为与故意不同的其他责任要素看待的责任说的对立。限制故意说认为，现实的违法性认识（可能性）是故意的要素，包含于故意内容之中。没有违法性认识，就没有故意。[11]在意大利，认为违法性是故意必须认识的内容，行为人不知道自己实施的是违反刑法的行为，就无故意可言，曾经是长期在刑法学界占据统治地位的观点，至今仍然得到不少人的支持。[12]责任说主张，从理论上看，违法性认识可能性是一种规范性要素，它抑制实施违法行为的意思决定，如果故意包含对犯罪事实的认识，也包括违法性认识的可能性，故意概念就会存在逻辑上的矛盾，会造成概念的混乱。[13]所以，故意是指认识或者实现犯罪事实的意思，即存在“事实的故意”即为已足。违法性认识可能性是与故意有区别的其他的责任要素，也是故意行为、过失行为共同的责任要素。换言之，违法性认识可能性不是责任故意的要素，而是责任本身的要素。没有违法性认识，并不影响故意的成立。当然，如果误认为行为不违法而且有充分根据时，则没有非难可能性，阻却责任。[14]在德国刑法学中，对于违法性认识，仅仅有少数人主张限制故意说，认为违法性认识是故意的核心内容，缺乏违法性认识，永远不可能出现故意处罚的问题。但是，理论上一直占据主导地位的是责任说，将违法性认识视为独立的责任要素，得到普遍承认。[15] 限制故意说和责任说在处理具体问题时，会得出不同的结论：限制故意论认为，违法性认识可能性属于故意的要素，发生违法性认识错误时，足以阻却故意，但随之会产生是否成立过失犯的问题。责任说则主张，违法性认识是故意、过失共同的责任要素，陷于违法性认识错误的行为，如果具备相当的辩护理由，就会阻却责任，这样故意、过失都不成立，对被告人应当做无罪处理；但在行为人能够避免其错误时成立故意，只不过应当从轻处罚。在德国刑法中，会有这样的案件：有人在对方不知道的情况下，对自己所打的电话进行了录音（德国刑法第201条），但是他没有想到这样做是被禁止的；有人为了慈善的目的，公开组织了博彩活动（德国刑法第286条），但是他没有料到自己对此需要一项官方的批准；有人诱奸一名15岁的少女（德国刑法第182条），他知道对方的年龄，但是他以为自己的行为是被允许的。按照限制的故意说，上述案件的被告人都是无罪的，因为行为人都不能认识违法性，所以缺乏故意；前述行为的过失犯又不受刑法追究。但是，按照在“二战”后占统治地位的责任说，就需要考虑“一个从绝对无关紧要性出发而不关心法律的人，在其“违章”行为的案件中，是不应当判得比那种故意对此不予理会的人更轻的；另外，……当行为人能够避免其错误时，就能够借助一种从轻的故意刑罚……对他进行惩罚”。[16]这说明，比较而言，限制故意说对成立犯罪的要求更高，比责任说更可能放纵犯罪。日本学者松原久利所持的责任说与故意说的结论相同的观点[17]看来也是站不住脚的。 在上述两种观点中，笔者赞成责任说。即故意犯的成立，要求有违法性认识，至少要有违法性认识的可能性，违法性认识是故意、过失之外独立的责任要素。因为社会为了自身的存在和发展，设定了若干行为规范，期待社会成员遵守，这些规范也能够得到多数人的遵守，对于不遵守规范的人，应当给予惩罚。行为人所故意实施的行为，如果具有违法性，由于他作为社会成员，被推定为应当遵守规范和能够遵守规范，对其施加处罚就是妥当的，违法行为具有责任推定机能。但是，也存在例外的情况，在行为人完全不具有违法性认识的可能性、不可能形成反对动机的情况下，即使其对犯罪事实有认识，也不能对其违法行为进行非难，被推定的责任受阻却。根据责任说，在故意的内容中，不应当包含违法性认识，违法性认识只是影响、阻却责任的要素，而非阻却故意的要素。把违法性认识作为故意要素会有诸多不足。 二、关于违法性认识不是故意要素的论证 （一）故意和违法性认识的区别点 故意，意味着行为人知道自己在作什么，在什么情况下行为，并且他的行为会有什么结果。故意的成立，要求行为人对符合构成要件的客观事实必须有所认识，并在此基础上有意欲（希望或者放任）。由于符合构成要件的客观事实涉及到行为（行为主体、行为客体和行为状况）、结果和两者之间的因果关系、规范的构成要件要素等，因此，行为人如果对这些事实没有认识，就不可能成立故意。这就说明，犯罪故意，的确主要涉及对事实及其伴随情况的认识，是一种“事实性认识”，它与违法性认识完全是性质不同的事物。[18] 违法性认识的意思是：行为人知道他的行为违反法秩序，也知道法律对他的行为评价。违法性认识与个案中犯罪人的认识有关，认识的对象是法律规范。规范是法律上的当为命题，行为人对于法律规范毫无所知，也不能排除故意，只是需要讨论责任是否存在的问题。此时，需要结合具体案件判断：行为人对法律的无知或者错误是否是不可避免的，如果得出肯定结论，就可以说行为人缺乏违法性认识。这充分说明：违法性认识及其可能性是与故意、过失相区别的独立的责任要素。例如，甲盗窃他人的财物，事后知道该财物是假币，但以为个人可以携带真币出境，携带假币出境也不会有问题，就携带这些假币通过海关。甲明知是假币而携带出境，走私的故意是存在的。至于其是否具有违法性认识，则是需要在实务上另外再评价的问题。又如，非典期间，A得知政府要求所有豢养果子狸的人都必须严格管理该动物，A在发现B喂养的果子狸有10只在外游荡时，就将这些果子狸杀死。A明知是他人的财物而加以毁坏，毁坏他人财物的故意显然是存在的，至于其是否有责任，则需要另行评价违法性认识是否存在的问题。换言之，即使行为人对犯罪事实存在故意，但不可能认识到违法性时，就不可能形成不实施违法行为的反对动机，不能非难行为人，因此，不存在违法性认识的可能性是责任阻却事由，这也说明违法性认识可能性是与故意不同的另一责任要素。 对此，德国学者指出，“故意只是针对构成要件而言，或针对属于构成要件的情状（事实上与法律上的情状）；法律上的当为，是不法意识的对象，这种不法意识并非行为人在心理意义上必须具有，而是在规范意义上，或能具有”。[19]福田平等人则认为，作为责任要素的事实性故意，是构成要件的要素，是已经在构成要件中被确定的事实的认识，是从意思形成的角度来把握这种心理事实的。与此不同，违法性认识不能看成是单纯的心理性违法的认识，而是应该看成是抵抗犯罪性意思决定的规范性意识，反对动机的形成是在规范性意识的形成过程中来把握的，两者的把握方法不同。因此，把违法性认识解释为作为心理活动形式的故意的要素不妥，应将两者作为不同的东西来把握。[20] 这也说明，我国刑法学中认为违法性认识不要说的基本立场是有问题的，但是，认为故意不应当包括违法性认识的通说并没有错误。只不过在违法性认识不是故意的内容时，不等于违法性认识就不需要，如何为违法性认识在刑法理论中寻找恰当的位置，是现有刑法学理论不能解决的问题。因此，我国刑法学的不足在于坚持认为：既然违法性认识和故意无关，就应当将违法性认识逐出犯罪成立理论；同时，错误地认为，承认违法性认识概念及其重要性，就会给犯罪人以借口，使之以不知法律为由逃避处罚。 在笔者看来，正确的主张应当是：违法性认识不是故意的要素，但是它在犯罪论体系中仍然有一席之地，应当将其作为“责任要素”看待。在违法性认识欠缺的场合，有责性不存在，不能追究刑事责任。随之而来的问题就是，需要合理改造我国的犯罪成立理论，对犯罪的成立与否进行分层次判断。惟其如此，才能对违法性认识的地位给予妥当的解释。 （二）将违法性认识作为故意要素的根本缺陷 1．没有正确理解故意和过失的根本区别 有的人认为，故意是存在违法性认识，而过失是没有这种认识。但是，故意与过失的真正区别，并不在于违法性认识的有无，而在于行为人对于实现构成要件结果的态度。凡是“有意识地”实现犯罪，就是故意；反之，就应当是过失。直接故意是有意识地实现犯罪自不待言。间接故意的行为人对于构成要件结果虽然不积极追求，但是结果一旦发生，行为人完全可以接受，其仍然具有有意识地实现犯罪的意思。疏忽大意的过失，一开始就没有实现犯罪的意图；轻信过失虽然认识到结果发生的可能性，但是没有实现犯罪的意图，构成要件结果的发生完全出乎意料，为其所不能接受。这充分说明：一方面，区分故意过失，不能以行为人有无违法性认识为标准；另一方面，有实现构成要件结果的意图，就是有“事实的故意”，对犯罪事实有认识并且有实现犯罪的意思，就是有作为主观的构成要件要素的故意。所以，对犯罪事实的认识和意欲，就是构成要件故意的全部内容，对故意的判断，不需要在事实性认识之外，附加违法性认识这样的内容。 故意犯的成立，要求违法性认识；过失犯的成立，也必须要有违法性认识。违法性认识可能性是故意犯和过失犯共同的责任要素，这是因为违法性认识可能性实际上就意味着行为人具有“藐视法律的意思”。有违法性认识，行为人就能够形成反对动机。虽然行为人可以毫无障碍地选择合法行为，但其竟然实施犯罪行为，这样从维护法秩序的角度看，在行为人藐视法律的场合，对其进行责任非难就是合理的。故意犯和过失犯比较起来看，故意犯往往具有现实的、具体的违法性认识，藐视法律的意思更为强烈，所以需要给予较为严厉的责任非难。过失犯大多只具有违法性认识可能性，行为人藐视法律的意思并不强烈，所以责任非难的程度应当较故意犯为轻。这就可以解释对故意犯要给予比过失犯更重的处罚的理由：故意犯存在危险犯、未遂犯等形态，法益受损的实害结果有时并未发生，过失犯都是结果犯，如果单纯从法益侵害的角度看，对过失犯可以给予比故意犯更重的处罚，至少可以和故意犯同等处罚，因为过失犯对法益的实害一点不比故意犯要少，但是理论和实务上都认为故意犯的非难可能性要大于过失犯，故意犯和过失犯在违法性认识的“程度”上有差异，这是故意责任重于过失责任的重要理由。 2．没有考虑判断犯罪是否成立时的分层次判断问题 故意是对事实的认识；违法性认识是对法规范的态度、取向的认识。因此，故意和违法性认识明显属于性质不同的事物。对于行为人是否要作为罪犯处罚，首当其冲的是要考察其是否具备构成要件故意和责任故意，在此基础上，再考察其是否有违法性认识。所以，对于故意和违法性认识，必须分层次进行判断，对故意（包括构成要件故意和责任故意）要先进行评价，确定其有无。如果构成要件故意、责任故意都不存在，违法性认识的有无自然不需要判断，只有在故意存在的情况下，才有必要和可能进一步判断违法性认识的有无。对此，有学者指出：“刑事责任系指行为人从事符合构成要件之违法行为，因此而受到社会的非难，而刑事责任的根据在于，刑法规范藉由命令、禁止一定的行为，课加行为人作成符合规范的意思决定之义务，行为人虽然必须作成合法行为之决意，竟违反义务不作成合法行为之决意，却作成违法行为之决意……易言之，就意思之形成，亦即决意违反法秩序之要求’而言，责任乃是反价值性、反价值判断之意思，基此，在作责任判断时，行为人意思形成之过程被纳入判断对象，违法性的认识在奠定责任之基础问题上具有重大意义。准此，违法性的认识并非故意，其所具之机能完全是在为‘责任’奠定基础”。[21] 3．没有全面理解规范责任论的含义 规范责任论在从非难或非难可能性中寻求责任根据时，强调作为责任要素必须有违法性认识或者违法性认识可能性。但这里所谓的违法性认识或者违法性认识可能性并不是指单纯的心理事实，而同时是指作为抑制犯罪意思决定的规范意思，即应以在其形成过程中考虑到反对动机的形成。所以，违法性认识或违法性认识可能性是规范的责任要素。如行为人对行为的违法性缺乏认识的可能性，就不能对此加以非难。[22]这是没有问题的。但是，不能认为从规范违反说的角度看，违法性认识就是对心理事实中的认识因素的规范评价属于犯罪故意的内容。[23]这在一定程度上是对规范责任论的误解。规范责任论并不是要彻底排斥心理责任论，只是认为对责任的判断需要在心理事实判断的基础上做进一步的规范评价。在对责任故意、过失是否存在进行分析时，当然应当依照心理责任论确定故意、过失的有无，这是实际事实性判断。在故意、过失具备的情况下，再考虑行为人对法规范的态度（违法性认识判断），以及对行为人进行个别化的归责是否妥当（期待可能性判断）。所以，根据规范责任论，在进行责任判断时，确定责任能力、故意和过失属于事实判断的内容，对违法性认识、期待可能性的分析才是规范判断的内容。规范责任论是在心理责任论的基础上融入了规范分析，并不意味着对作为心理事实的故意、过失概念要加入规范判断的内容。规范判断是在确定故意、过失存在之后，分析责任有无时需要加以确定的情况，期待可能性、违法性认识因此都不是故意、过失范畴中的一部分。 对此，平野龙一教授指出，规范责任论是以心理责任论的故意、过失为基础，在此之上进行规范判断。故意、过失是非难的基准，违法性认识、期待可能性是在此基础上所进行的规范分析，违法性认识和故意不是同一层次的东西。心理责任论认为，责任能力者故意或者过失地实施行为时具有责任。规范责任论主张，具有故意、过失，但是没有违法性认识、期待可能性的没有责任。从这个意义上讲，规范责任论是以心理责任论为基础的，说规范责任论和心理责任论之间存在对立并不妥当。[24]这充分说明，在故意、过失内部，本身只含有事实认识的内容，不含有规范评价的内容，[25]规范责任论只是强调要在确定故意、过失存在之后进一步判断违法性认识是否存在，以确定非难是否可能。因为从结构上看，责任是一种心理事实，同时也是一种规范的价值评价。这就是心理责任论与规范责任论的问题。心理责任论把责任理解为行为人的心理关系。根据这种心理关系的不同，把责任形式分为故意或过失。由此可见，心理责任论关注的是心理事实，将责任视为故意与过失的上位概念。规范责任论认为，责任的本质是从规范的角度对心理事实加以非难的可能性。对于应该实施合法行为但未予实施的，可以施加责任非难。然而在具体情况下。无法期待行为人实施合法行为的场合，即使行为人有故意、过失，仍然不需要承担责任。从规范责任论的观点来看，有无期待可能性就是决定责任界限的要素，所以又称其为责任的规范要素，与作为心理要素的故意和过失相对立。根据规范责任论的观点，责任就是作为心理要素的故意、过失与作为规范要素的期待可能性的结合。由此可见，规范责任论在心理事实的基础上引入了规范评价因素，注重规范评价在责任中的决定意义，并将期待可能性作为理论的中心范畴看待。 我国还有学者认为，规范评价不仅是成立故意犯罪不可缺少的内容，而且是把它与一般心理学意义上的故意区分开来的重要标志。例如，正当防卫杀人、依法执行死刑命令的杀人，行为人虽然都是明知自己的行为会引起不法侵害者或者罪犯死亡的结果而故意为之，即具有将其杀死的故意，但是，由于行为人主观上不具有危害社会和违反法律的意识，不具有犯罪故意所必要的规范评价内容，所以，不是一种犯罪故意。[26]但是，笔者认为，在这两种情况下不成立犯罪故意，与是否采用规范违反说基本上没有关系。一方面，按照实质的实行行为概念，实行行为必须是足以导致法益损害后果发生的行为，正当防卫杀人、依法执行死刑命令的杀人都是合法行为，不是刑法中的实行行为。没有实行行为，构成要件的客观方面要件实际上不存在，与之对应的主观的构成要件要素、责任故意都自然不存在，这按照心理责任论也可以得出同样的结论。另一方面，在正当防卫杀人、依法执行死刑命令的杀人场合，行为人自然是有意为之，具有将其杀死的意思。但是，这种意思，与《刑法》第14条所规定的犯罪故意并不能够等而视之。因为犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，而希望或者放任结果的发生。在前述两种情况下，行为人实际上都属于明知自己的行为不会发生危害社会的后果，而实施相应的行为，其“有意为之”的主观意图与刑法上界定的犯罪故意概念完全不相符合。所以，违法性认识和故意没有什么关系，有无违法性认识，对于故意是否成立不会产生影响。在这一点上，正确的表述不应当是“规范评价不仅是成立故意犯罪不可缺少的内容，而且是把他与一般心理学意义上的故意区分开来的重要标志”，而应当是“规范评价不是成立故意犯罪不可缺少的内容，但它是规范责任论意义上的责任是否成立的重要标志”。 三、对违法性认识准确定位所带来的影响 有学者认为：“责任说与我国刑法的刑法学体系不相符合，现在还难以引入我国刑法理论中”，由此来否定违法性认识对于犯罪成立的影响。[27]但是，笔者认为，在理论体系上没有位置，不等于违法性认识不重要。仅仅是由于不能将违法性认识纳入故意范畴就排斥违法性认识的存在，可能是一种本末倒置的态度。问题的关键在于：如果现有的理论体系本身有问题，不能容纳具有重要影响力的违法性认识要素，就必须对其加以改造。陈兴良教授在坚持现有犯罪构成要件理论的基础上，认为违法性认识是故意的内容，存在很多解释不通的地方。在将违法性认识作为故意之外独立的责任要素之后，面临的紧迫问题就是修改现行的犯罪论体系问题。 （一）理论体系改造的思路 违法性认识不是故意概念的要素，不能包含在故意之中，这是没有问题的。但是，完全不考虑违法性认识的意义也并不正确。所以，需要仔细研究违法性认识的含义，以及它在犯罪论体系中的地位问题。日本不少学者主张：规范责任论把违法性认识作为故意的要素，没有认识到作为心理活动形式的故意与违法性的认识之间的差别。违法性认识是与故意、过失不同的责任要素。这样，责任就是由责任能力、作为心理性责任要素的故意或者过失、违法性认识和期待可能性所构成的，而不是仅仅由责任能力、故意和过失、期待可能性所构成。[28]在笔者看来，这种观点是非常合理的。这样，对责任有无的判断，首当其冲的就是确定（责任）故意的有无，即作为主观的构成要件要素的故意以及作为事实的故意的责任要素是否存在？从意思形成的侧面看，事实的故意这种心理活动形式是责任判断的对象，与被作为意思形成过程中反对动机形成可能性问题看待的规范性意识，即违法性认识在机能上并不相同，把它们作为不同的责任要素看待是妥当的。在确定故意存在之后，进一步分析违法性认识可能性是否具备。在违法性认识可能性缺乏的场合，不能进行责任非难，过失犯成立的余地也并不存在。即违法性认识是故意、过失行为二者共同的责任要素。对此，我国也有学者是赞成的：“行为人虽然认识到行为的违法性，却实施了行为的，就是故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到其行为的违法性，但是，存在认识的司能性的，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性的，就不能成立犯罪。违法性认识是刑事责任的一般要素”。[29]这充分说明，对犯罪成立与否，依循构成要件该当性——违法性——责任的顺序进行分析，是非常合理的。这样，就可以在具有很大包容性的责任概念之下讨论刑事责任能力、（责任）故意、违法性认识、期待可能性的问题。故意和违法性之间的关系也就便于处理，就不会出现没有违法性认识，故意是否成立这样多少有些无论如何都解释不通的问题。 我国刑法学中的犯罪论体系是四要件（客体、客观方面、主体、主观方面）共同齐备的闭合式构造，其基本特征是经验论的、整体主义的：犯罪构成诸要件互相支撑，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多地是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。笔者曾经提出，我国在经验法则指导下的犯罪论体系缺乏层次性，它可能违反法律推理的一般原则。大陆法系国家认定犯罪的过程是三段论递进式推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，先有事实判断，后有规范评价。我国刑法学无此层次性，事实判断和法律归责同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。而事实证明，如果一次司法判断过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性自然就会增大，被告人辩解的机会就必然减少，司法的恣意自然增强。[30] 这一点，在违法性认识问题上也表现得特别充分。正是因为很多人认为故意和违法性认识不同，才认为故意中不包括违法性认识。但是，由于构成要件中没有进行进一步的责任判断的空间，对犯罪主观方面的讨论，在确定故意存在之后就停止了，没有违法性认识会出现何种刑法上的后果，就没有办法讨论，这就为司法恣意留下了余地，也会给刑法学上“没有违法性认识，被告人也成立故意”这样的武断结论提供生存空间。所以，改造现行的犯罪成立理论，对犯罪成立与否按照（主客观的）事实判断——违法性判断——个别责任判断的逻辑顺序进行讨论，是刑法学者需要认真考虑的重要工作。 在对故意做出判断之后，要进一步分析违法性认识是否存在时，就需要考虑：对绝大多数犯罪而言，确认行为人对于犯罪事实有认识，就可以进一步推定其具有违法性认识。例如，对抢劫罪犯而言，只要行为人认识到自己是在使用暴力，压制被害人反抗，然后强行劫取他人的财物，就可以判断其存在抢劫的故意，由此自然也可以进一步推断其认识到抢劫他人财物行为的违法性。 但是，对于分则中有特殊规定的情况，行为人是否具有违法性认识，就需要在故意之外作特殊判断。例如，凡是刑法中规定了“非法”（第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，），“违反……规定”（第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪的违反枪支管理规定，第133条交通肇事罪的违反交通运输管理法规，第134条重大责任事故罪的违反规章制度，第136条危险物品肇事罪的违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，第225条非法经营罪的违反国家规定等）等字样的，都是关于违法性认识要素的规定，需要行为人在犯罪故意之外，特别加以认识。[31]没有违法性认识，故意仍然存在，但是责任要件不齐备，犯罪不能成立。所以，对于类似问题，如果认为违法性认识不是故意的内容，没有违法性认识故意仍然成立，又要排斥行为人的刑事责任，在现有“四要件犯罪构成理论”框架下，的确不能合理加以解释。对犯罪成立与否进行分层次评价，将故意和违法性认识分开，将其作为有责性当中并列的要素，是未来中国刑法学理论改造需要考虑的问题。 （二）违法性认识是否存在的具体判断 对于可能性说来讲，要判断在何种情况下违法性认识可能性不存在，行为人对法律不知或者不解（误解）从而阻却责任，就是一个重要的问题。可以这样说：如果对包含行为的社会意义在内的犯罪事实有所认识，通常就认定其具有违法性认识的可能性。但在有例外的、特殊的情况时，违法性认识可能性不存在。[32]这种判断方法有刑事推定的成分，但是这种推定是合理的。 不具有违法性认识可能性的例外、特殊情况是：（1）由于通讯不发达、所处地区过于偏僻等原因，行为人不知法律的存在；（2）由于国家相关法律宣传、行政管理职能部门的懈怠，行为人对自己的行为是否违反特定领域的行政、经济法规完全没有意识。（3）刑罚法规突然改变。（4）法律规范体系完全不同的外国人进入中国时间过短，对自己的行为可能违反法规范一无所知。（6）知道刑罚法规的存在，但由于法规之间有抵触，错误解释刑法，误以为自己的行为合法。（5）从值得信赖的权威机构（如司法机关）那里获得值得信赖的信息，或者阅读以前法院做出的判决，根据相关结论，认为自己的行为合法。[33]（6）行为人知道，他人以前曾经实施类似行为，并没有得到刑罚的否定性评价，从而坚信自己的行为合法。 在认定犯罪时，需要在故意、过失之外进一步判断行为人是否具有违法性认识，这是否就会放纵犯罪？通说反复表达了这样的疑虑：如果把违法性认识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性认识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚提供借口。陈兴良教授认为，可行性与现实性是违法性认识说的重大障碍，但是，不能因为难以证明而否认违法性认识的意义。在很多情况下，认定违法性认识需要运用推定的方法。[34] 在自然犯中，认识犯罪事实，就可以推定存在违法性认识，因为对责任能力的判断要早于对责任故意和违法性认识的判断，具有责任能力的人具有犯罪事实的认识和意欲，却没有违法性认识的情况基本不会出现。在行政犯中，问题稍微要复杂一些。但是，由于现代社会本身就是法治社会，通讯技术发达，国家宣传法律的渠道、方法更为多元化，法制宣传效果更佳，从事特定业务的人对经济利益更为关心，对国家是否可能出台取缔或者允许特殊经营活动的法规也相应地会更加关心，脱离法律就不能开展正常的生产经营活动，所以法律为一般国民所广泛了解。这样，在行政犯领域，也可以说，当行为人认识了犯罪事实时，原则上也就可以做出行为人认识到违法性的事实上的推定。 与此相关的问题就是，违法性认识的证明和举证责任的分担问题。在刑事诉讼中，举证责任由控方承担。在控方做出被告人认识、容认犯罪事实的推定之后，被告人提出推翻这种推定的事实和理由，此时，控方就必须举出证据，以证明违法性认识的存在。对自然犯而言，被告人要辩解自己没有违法性认识一般比较困难。因为与被告人的生活领域有关的事项，显然属于只要其稍做注意就完全可以认识违法性的情况，违法性认识可能性甚至现实的违法性认识都是具备的。对被告人欠缺违法性认识的辩解，控方基本不需要举出反证，其指控犯罪主张就可以得到法院支持。对的确没有违法性认识可能性的法定犯，阻却责任，不能以故意犯处理，也不能以过失犯处罚，此时在一定意义上“放纵”这种行为，就是坚持责任主义的必要的“丧失”。不过，对初次实施欠缺违法性认识可能性的法定犯行为不处罚，并不意味着对其在之后重复实施的类型行为也可以放任自流，对其后来实施的行为认定为有违法性认识，应该是没有任何障碍的。 （三）体系改造与违法性错误的处理 坚持违法性认识必要说，并且把违法性认识可能性作为责任要素，将其与故意过失并列，合理改造现有犯罪论体系，可以更为合理地解释对法律的认识错误问题。认识犯罪事实，但是违法性认识欠缺的场合，是违法性错误。由于我国刑法学长期认为违法性认识不是故意的内容，有无违法性认识不重要，由此导致违法性认识错误理论不发达。而“刑法解释学的错误问题，是检验犯罪论正确与否，以及是否能够实现正义的试金石”。[35]违法性认识错误对于刑事责任究竟有何种程度的影响，按照中国刑法学的通说，会得出基本无影响的结论。这样导致错误论问题被人为地简单化，不能回应实践中复杂的案件所提出的各种问题。其实，根据学说的不同，对违法性认识错误的处理会得出不同的结论：（1）按照违法性认识不要说，违法性错误不阻却故意，只是根据情况可以减轻处罚。（2）按照必要说，违法性认识错误阻却故意，违法性欠缺的场合，如果有关于过失犯的处罚规定，可以成立过失犯。但是，不要说和必要说在理论构造和具体的结论妥当性上都存在问题。（3）按照可能性说，违法性认识可能性存在的场合，违法性认识错误并不阻却故意，根据情况可以减轻处罚。在违法性认识可能性不存在的场合，阻却故意（限制故意说）或者阻却责任（责任说）。但是，限制故意说存在很多问题。责任说的观点基本上是合理的，即认为缺乏违法性认识可能性如果是可以避免的，成立犯罪，但应当给予比较轻的处罚；如果是不可避免的，阻却责任，从而既不成立故意犯，也不成立过失犯。[36] （责任编辑：白岫云） 【注释】 *清华大学法学院副教授，法学博士。 [1]参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期，第131—141页。 [2]近年来，对于故意的成立，出现了一种实质故意论的主张：行为人作为社会一般人，认识到特定行为的违法性，并且在此基础上，对犯罪事实有认识就是故意。对犯罪事实的认识，包含对行为整体进行规范评价的内容，因此，违法性认识就不需要作特别的判断。这是一种修正的违法性认识不要说立场。参见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版会1998年版，第297页。 [3]（德）耶赛克：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。 [4]王作富主编：《刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2004年版，第88页。 [5]参见前引[1]，第135页。 [6]类似的观点，请参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第228页。 [7]（日）松原久利：《违法性认识》，载《刑法争点》（西田典之、山口厚编），有斐阁2000年版，第70页。 [8]（日）大塚仁：《刑法概说·总论》（第3版），有斐阁1996年版，第443页。 [9]前引[1]，第137页。 [10]（日）野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第305页。 [11]（日）藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第212页；以及陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第345页。 [12]（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第187页。 [13]（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第95页。 [14]（日）平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第263页。 [15]前引[3]，第539页；类似的观点，还请参见（德）克劳斯—罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第612页。 [16]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第609、611页。 [17]参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第218页。 [18]当然，笔者没有否定故意也会涉及规范评价的意思，例如，必须要对规范的构成要件要素有认识才会成立故意。 [19]（德）梯德曼：《附属刑法中的构成要件错误与禁止错误》，林东茂译，载《政大法学评论》（台湾）第50期，第71页。 [20]前引[17]，第218页。 [21]（日）川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，台湾元照出版公司1999年版，第206页。 [22]前引[1]，第136页。 [23]陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），中国政法大学出版社2004年版，第53页。 [24]前引[13]，第72页。 [25]当然，这并不意味着行为人对客观的规范性构成要件要素不需要认识。在某些故意犯中，对物品的“淫秽性”、财物的“他人性”这些规范性构成要件要素需要认识；在过失犯罪中，对行为违反客观的注意义务，应当预见这些含有规范性质的要素，也要求其认识。但这种对规范构成要件要素的认识，不等于违法性认识，也不等于对故意过失进行违法性认识意义上的规范评价。 [26]刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2005年版，第228页。 [27]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第228页。 [28]（日）福田平：《刑法总论》（第3版增补），有斐阁2001年版，第184页；（日）山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第215页。 [29]前引[17]，第229页。 [30]周光权：《犯罪构成理论和价值评价的关系》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第298页。 [31]相反的观点，请参见前引[27]，第228页。 [32]前引[7]，第71页；前引[17]，第231页。 [33]从律师、税务代理人等中介组织人员处，而非国家权威机关处得到一些信息，从而认为自己的行为合法，但实质上违反法规范的，不认为欠缺违法性认识可能性。 [34]前引[1]，第139页。 [35]前引[19]，第69页。 [36]张明楷教授认为，故意的成立不要求有违法性认识。但是，又认为行为人对于法律的内容有重大误解，或者因为信赖有权解释而违法的，不能追究故意责任，这似乎是采纳了责任说的立场，把违法性认识作为责任要素看待。参见前引[27]，第229页。但是，在维持 现有犯罪成立理论框架的前提下，如此解释是否前后一致，还是一个问题。 |
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