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论过失犯中注意义务的规范保护目的 【作者】 陈璇 【作者单位】 中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心{助理教授，法学博士} 【分类】 刑法学 【中文关键词】 注意义务；规范保护目的；过失犯；客观归责；合义务替代行为 【期刊年份】 2014年 【期号】 1 【页码】 27 【摘要】 注意义务的规范保护目的是过失犯结果归责的一个基础原理，它具有结果预见可能性概念无法替代的独特价值，也与合义务替代行为有着严格的界限。业务领域内的“注意义务规范”应根据各特别规范来进行认定；规范的“保护目的”则是指法治国背景下注意义务的合理功能的范围，对此应结合规范的内容及规范的正当化根据来加以确定。客观归责理论在实践方面较之于相当因果关系说的优势在于，它使危险实现过程的判断走出了行为时一般人预见可能性的歧途，转向了事后的规范目的标准。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1189989 目次 一、问题的缘起 二、结果预见可能性标准的困境及其突围 三、注意义务规范保护目的的功能边界 四、注意义务规范保护目的的认定方法 五、结语 根据我国《刑法》15条第一款的规定，过失犯罪的不法构成要件可以在理论上划分为行为无价值与结果无价值两部分。其中，行为无价值的内容是行为人实施了违反注意义务（包括结果预见义务与结果回避义务）的行为；结果无价值则体现为违反注意义务的行为引起了法益侵害的结果。我国传统刑法理论对过失犯结果无价值的判断往往只停留在行为与结果之间的事实因果关系之上。[1]晚近以来，人们对过失犯中注意义务规范与结果之间的关联性愈加关注，并基本上已达成共识：过失犯结果无价值的成立不仅要求法益侵害结果与违反注意义务的行为之间具有事实上的因果关系，而且还以该结果能够在规范上归责于行为违反注意义务的属性为前提。在此基础之上，我国过失犯基础理论的规范化与精细化程度日渐提高，尤其是在以下两个重要领域内获得了长足发展：一是注意义务违反性与结果的规范关联（即合义务的替代行为）；[2]二是注意义务的规范保护目的。[3]鉴于从目前的研究状况来看，后者还有诸多基础性问题亟待厘清、梳理和展开，本文打算以中外司法实践中的典型案件为导引，就注意义务规范的保护目的对过失犯不法构成要件的意义展开系统的研究。 一、问题的缘起 在不法构成要件领域内，将事实层面的因果关系判断与规范层面的结果归责判断严格加以区分，这堪称是20世纪后半期刑法学发展的一个重要成果。[4]于是，“法益侵害行为＋法益侵害结果＋行为与结果之间的因果关系”这一传统公式已不足以完整地反映结果犯客观构成要件的全部内容；并非一切由具有法益侵害危险的行为所招致的结果都一律符合构成要件。[5]由于刑法分则对任何一个犯罪构成要件的规定都必然以一定的规范作为其背后的支撑，故只有当行为引起法益侵害的具体过程处于规范所意图禁止的范围之内时，才能认为该法益侵害属于构成要件意义上的结果。具体到过失犯中来说，“并非只要违反注意义务的行为引起了结果，就可以一概认为过失犯的不法构成要件得到了实现”，[6]关键还要分析结果的发生过程是否与注意义务规范的保护目的相一致。 然而，我国的司法实践对此还缺乏必要的关注。我们先来看一则由我国最高人民法院发布的指导性案例。其案情梗概如下： [农用三轮车案]1999年9月6日10时许，被告人穆某驾驶其苏GM27××号金蛙农用三轮车，载客驶往县城某镇。车行至苏306线某村境内路段时，穆见前方有交通局工作人员正在检查过往车辆。因自己的农用车欠缴有关费用，穆担心被查到而受罚，遂驾车左拐，驶离306线，并在该村3组李甲家住宅附近停车让乘客下车。因车顶触碰村民李乙从李甲家所接电线接头的裸露处，车身带电。先下车的几名乘客因分别跳下车，未发生意外，也未发现车身导电。后下车的乘客张某由于在下车时手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。现场勘验表明，穆在其苏GM27 × ×号牌金蛙农用三轮车车顶上焊接有角铁行李架，致使该车实际外形尺寸为高235厘米。但按有关交通管理法规规定，该种车型最大高度应为200厘米。另外，李乙套户接李甲家电表，套户零线、火线距地面垂直高度分别为235厘米和228厘米，且该线接头处裸露。按有关电力法规规定，安全用电套户线对地距离最小高度应为250厘米以上，故李乙所接的火线对地距离不符合安全标准。[7] 县人民检察院以被告人穆某犯过失致人死亡罪向县人民法院提起公诉。县人民法院经审理后判决，穆某无罪，主要理由有二：①从主观上来看，被告人对被害人触电死亡的结果并不存在过失。穆某虽然私自在车顶焊接角铁行李架致车身违规超高，但对李乙所接照明电线不符合安全用电高度要求且接头处裸露的事实不具有预见的可能性，故不符合犯罪过失的成立要件。②从客观上来看，被告人私自改装车辆的违法行为与被害人触电死亡的结果没有刑法上的因果关系。只有当行为人的危害行为对危害结果的发生起直接的决定性作用时，危害行为与危害结果之间才具有刑法上的因果关系。穆某违反交通管理法规私自增加车辆高度的行为本身并不能直接引起被害人死亡的结果。引起被害人死亡的直接原因是触电，而触电的直接原因是李乙所接照明线路高度不符合安全用电的套户线路对地距离以及电线接头裸露。正是被告人的三轮车角铁行李架超高和不符合安全高度的电线裸露处带电这两方面因素的偶合，才导致了被害人触电身亡的事故发生，故被告人的违规行为与被害人死亡的结果没有必然和直接的内在联系。[8] 然而，该判决的立论根据至少存在以下三点值得商榷之处：①由于对客观外部事实的查明总是比对主观内心活动的探究更为容易和明确，故对犯罪的判断应当遵循先客观后主观的顺序；[9]而不是像该判决那样先考察行为人主观上是否存在过失，再认定行为与结果是否具有因果关系。②以穆某的行为与被害人死亡的结果之间欠缺直接关联为由否定因果关系的说法难以成立。因为因果关系的成立只要求行为属于引起某一具体结果发生的不可或缺的必要条件，而并不要求行为必须能够独立、直接地导致结果出现。实际上，本案属于典型的累积因果关系（kumulative Kausalitat）的情形。所谓累积的因果关系（或曰重叠的因果关系），是指两个以上的独立行为各自单独均不能导致结果的出现，但累加在一起时能够共同引起结果的发生，即多因一果的情形。既然刑法理论一致认为，在累积因果关系的场合下，由于每一个行为对于结果的发生都必不可少，故它们均与该结果具有因果关系.[10]既然在本案中，没有被告人违规加高车辆的行为，三轮车车顶就不会与电线发生接触，也就不会产生张某触电死亡的结果，那就没有任何理由否认被告人的行为与死亡结果之间存在刑法上的因果关系。③主张被告人主观上不存在过失的观点也存在疑问。因为穆某毕竟是有意识地违反了相关交通管理法规，非法地增高了其三轮车的高度；作为一名农用车驾驶者，他完全能够预见到该违章行为可能造成他人死伤的危害结果。 由此可见，县人民法院所做判决的论证并没有切中案件的肯萦。本案的要害问题实际上在于：虽然过失行为与因果关系的存在无可置疑，但在过失行为所创造的法益侵害危险逐步走向实现的过程中却突然介入了其他事实因素，即穆某临时让乘客下车并且李乙所接之火线的对地距离低于安全标准，正是该因素的介人才使得过失行为成为最终死亡结果出现的必要条件。在此情况下，从规范的角度出发，能否将这种受到其他因素介人而产生的侵害结果也看成是从注意义务违反性中合理发展和衍生出来的结果，并将之归责于行为人的过失行为呢？ 从德国刑法学的发展来看，自帝国法院时代起，在交通、医疗等领域内出现了大量与上述问题相关联的判例，它们不仅对德国过失犯理论的完善起到了不可忽视的推动作用，而且也是值得我国学者参考的素材。为便于后文的比较研究，现选取其中最为典型者列举如下： [自行车案]A和B骑着自行车行进在黑暗的街道上，A在前，B尾随其后。二人均未按规定打开自行车的车灯。恰好第三人C也在未亮灯的情况下骑着自行车迎面而来，由于他在黑暗中无法看到前方的路况，故与A发生了碰撞，导致C死亡。若B按规定打开车灯，则他就可以照亮前方的A，从而避免其与C相撞。[11] [牙医案]牙医D为患者E实施了一次在全麻醉的情况下拔除其两颗臼齿的手术，结果导致E在麻醉的过程中因心脏衰竭而死亡。E在手术前曾告知D自己的心脏“有些问题”，但D并未按医疗规章的要求请内科医生对E实施检查。虽然事后证明，常规的内科检查其实无法发现E的心脏疾病；但是，如果进行了内科检查，由于该检查必然需要耗费一定的时间，故起码可以使E的死亡向后推迟数小时甚至数日。[12] [醉酒行人案]F驾驶汽车正以每小时70公里的速度行进在限速为每小时50公里的公路上。突然，一名处于醉酒状态中的行人G从另一侧窜入车道，与F驾驶的汽车相撞死亡。事后查明，由于G进入车道时与F相隔的距离过短，故即使F以每小时50公里的合法车速行驶，他在那一刻也无法及时将车刹住。但若F遵守每小时50公里的限速规定，则他抵达该地点的时刻就会稍往后推移，G也就拥有足够的时间安全穿过车道，从而避免与F的汽车相撞。[13] [十字路口案]H驾驶汽车行至一十字路口处时，不顾从右边路口驾车驶来的I拥有先行权而继续正常前行。由于I及时刹车，故未与H发生碰撞。但正在此时，开着一辆轻型摩托车的J也违反了停车义务而从左边路口驶出，并与H相撞，致使J死亡。若H遵守交通规则，在十字路口处停车让I先行，那就不会发生这一事故。[14] [心脏病案]当K对L驾驶的汽车实施违法超车时，该超车行为使L受到惊吓，并由此致其心肌梗塞发作而死。[15] 本文将以上述实例为依托，首先，论证在过失犯结果归责的问题上，结果预见可能性标准的老路是走不通的，该问题的破解只能借助于对注意义务规范保护目的的探求；然后，通过分析注意规范保护目的与合义务替代行为之间的区别，划定注意义务规范保护目的应有的“管辖范围”；最后，分别探讨“注意义务规范”的确定方法和“规范目的”的判断标准。 二、结果预见可能性标准的困境及其突围 （一）预见可能性标准之批判 我国不少学者认为，以上案件所体现的问题只需借助传统过失犯论中的结果预见可能性标准即可获得圆满解决，根本无须引入或创立新的理论。具体来说：过失犯的本质是违反结果回避义务，而结果回避义务是以结果预见义务，即对结果存在预见可能性为前提的。以心脏病案为例，K也许能预见自己的超车行为可能引发交通事故，但L突发心肌梗塞的事实对于他来说却毫无预见可能性。因此，既然K无法预见结果的发生，那么他也就无法履行结果回避义务。于是，自然就能得出不应将L死亡的结果归责于K的结论。[16] 但笔者认为，结果预见可能性的标准无法胜任过失犯结果归责的判断。理由如下： 1．具体的因果流程并非结果预见义务的对象 在上述所有案件中，结果归责之所以出现疑问，是因为某种事实的介入，使引起结果发生的具体因果流程的运行轨道与正常情况相比发生了一定的偏离。[17]如果说判定结果归责成立与否的标准在于因果流程的偏离是否处于预见可能性的范围之中，那么其逻辑前提必然是：结果预见义务的对象是包含因果流程的。然而，过失犯中的结果预见义务所针对的只能是行为可能产生法益侵害结果的危险性，而不涉及行为结束后危险得以实现的具体因果历程。因为： 首先，从规范论的角度来看，由决定规范的性质和功能所决定，过失犯中预见可能性的内容只限于行为本身所具有的危险性，而不包括发生在行为完结之后的事物发展过程。所谓决定规范（Bestimmungsnorm）是指命令和指引作为规范对象者的公民去实施或不去实施某种行为的规范；评价规范（Bewertungsnorm）则是评判某一事实能否为法秩序所认可的规范。前者采取行为时（ex ante）的判断标准，即应以规范对象者在行为当时的认识能力与行为能力为根据，认定行为是否违反了决定规范的要求；后者则采取事后的判断标准，即应由法官从行为后（expost）的角度出发，以法秩序的目的为依据，决定某一事实过程是否与评价规范相符合。由于决定规范针对的是规范对象者的主观意志，只有在该意志现实存在的情况下它才能发挥命令和引导的作用，一旦意志行为归于完结、事实流程进入自然发展阶段，它也就失去了用武之地，故决定规范只涉及行为在主观意志支配下创造法所不容许之危险的过程，即行为无价值（包括客观的行为无价值要素，即行为的客观法益侵害危险性，以及主观的行为无价值要素，即故意、过失等主观构成要件）；它无法涵盖意志行为结束后危险最终实现为结果的过程，即结果无价值。[18]于是，“对于作为纯粹因果事件的行为的结果无价值，只能用评价规范的标准来加以衡量。”[19]既然结果无价值的基础仅仅是评价规范，而评价规范采取的是事后判断标准，那么关于具体因果流程是否符合构成要件的判断就必然与规范对象者在行为当时的预见可能性没有关联。 其次，将具体的因果流程排除出结果预见义务的对象，这并不会导致对责任原则（Schuldprinzip）的违反。众所周知，结果无价值和行为无价值都是过失犯不法的必备组成部分。同时，根据现代刑法理论中的责任原则，“所有构成不法或者至少升高了不法的事实情况都必须为行为人的责任所包含。”[20]因此，难免会有人提出这样的疑问：如果说结果预见义务的内容不包含具体的因果流程，那岂不是意味着作为客观构成要件之一部分的结果无价值游离于人的预见可能性之外，这是否违背责任原则，是否有可能使结果无价值沦为纯粹用于限制处罚范围的客观处罚条件？对此，笔者的回答是否定的。因为：①结果无价值与客观处罚条件有着本质的差异。其一，客观的处罚条件只能决定是否适用刑罚，而无法影响刑罚程度的大小；但根据各国刑法的规定，结果无价值却对两者均能产生作用。[21]其二，结果无价值是行为无价值合乎规律的进一步发展，它是行为法益侵害性的最终实现；但公认的客观处罚条件，如《德国刑法典》第104条a损坏外国国旗和主权标志罪中的“外交关系尚得以维持和双方互惠关系尚得到确保”，第283条第六款破产罪中的“行为人已经停止支付，或已经启动破产清算程序，或破产申请因缺少财产而被驳回”等，则是纯粹基于刑法以外（如外交、证据和经济方面）的目的需要和政策考虑而对国家刑罚权进行的限制，[22]它与行为本身的法益侵害危险并无任何关联。②尽管结果无价值不属于结果预见义务的内容，但这绝不意味着它脱离了行为人的控制范围。因为一旦行为人对自己的违法行为引起法益侵害结果的危险具有认识可能性，那么从该危险合乎规律地发展出来的各种具体因果流程，不论其能否为行为人事先所预见，都必然处于其可控制的范围之内，而绝不属于被责任原则严格排除于归责范围之外的偶然事件。例如，甲在擦拭猎枪的过程中不慎走火，枪弹击中了乙的腹部，最终导致乙因伤口出现破伤风感染而身亡。由于从行为当时来看，甲对该行为可能造成乙因身负枪伤而死亡的危险完全具有认识的可能性，而无论是子弹击碎内脏还是出现破伤风感染都是从该危险性中正常衍生出来的因果发展环节；所以，即便甲因极度欠缺科学常识而对破伤风的事情一无所知，从而对实际导致乙死亡的具体因果流程完全欠缺预见可能性，也丝毫不影响该因果流程仍处于行为人可控制的范围之内。 最后，主张具体因果流程不属于结果预见义务之内容的观点与我国刑法关于犯罪过失的规定完全一致。我国《刑法》15条第一款将犯罪过失界定为：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。”可见，作为过失犯预见可能性对象的仅仅是行为发生危害社会结果的可能性，即行为本身引起法益侵害状态的危险，而并不包括这种可能性实现为结果的具体因果过程。 2．预见可能性无法合理划定结果归责的范围 将危险实现的具体进程排除出结果预见义务，仅此还不足以从根本上推翻以预见可能性作为标准判断结果归责的观点。例如，在德国刑法学界，虽然多数学者也主张因果流程并非结果预见义务的内容；但其中却有人认为，在注意义务违反性的要件之外，仍然需要对引起结果发生的实际因果经过另行展开独立的相当性判断，即考察该因果流程是否处于一般人可预见的范围之内，只有在因果历程具备相当性的情况下才能最终将结果归责于违反注意义务的行为。[23]可见，即便因果流程的预见可能性从结果预见义务中被驱逐了出去，它还有可能改头换面转而在相当因果关系的判断中寻得容身之所。因此，我们必须着重对结果预见可能性标准的实践价值展开分析和评估。在笔者看来，一般人预见可能性的标准无力承担起解决过失犯结果归责问题的任务。对此，可从以下三个方面来加以论证： 第一，所谓“一般人”的标准本身就存在固有的严重缺陷。其一，该标准导致主客观要素之间相互混淆、纠缠不清。一方面，危险是否存在以及是否最终顺利转化为实害结果，这与人们能否对其加以认识是两个应当截然分开的问题。但一般人标准却将人的预见可能性作为判断危险是否存在和是否实现的决定性因素，这就在客观要素的认定中掺人了主观标准。另一方面，一般人标准必然以行为人的“特别认识”（Sonderwissen）为补充。[24]由于行为人的特别认识其实就是犯罪故意中认识因素的内容，所以这样一来，实际上就等于是把原本属于主观构成要件的要素提前放入了客观构成要件的判断之中。其二，一般人标准在实际运用中也会遇到种种困难。首先，由于这里的一般人是指“行为人所属之特定社会群体中的具体一般人”，所以在行为人所属的社会群体根据年龄、性别、受教育程度等各种因素不断得到具体化的同时，一般人标准实际上就成为行为人本人标准。其次，一般人标准往往需要不断在一般人的认识、行为人的特别认识以及客观现实之间进行对比和取舍，这中间也会造成诸多混乱与不便，从而影响客观构成要件判断的简洁性。[25] 第二，关于因果流程是否处于一般人可预见范围之内的判断，带有难以克服的极大随意性。这一点已为德国的审判实践所验证。本来，德国法院的判例一直主张，能否将某一法益侵害结果归责于过失行为的关键在于，引起该结果发生的具体因果流程是否具有可预见性。[26]但是，若要求因果过程的全部事实都必须能够为人们所预见，则势必不当地限制处罚范围。例如，S在路过某银行时恰遇警察与劫匪展开枪战，S不幸被一颗流弹击伤，倒在马路中央；不久，T驾驶汽车经过此地，因疏于注意而将躺在马路上的S轧死。很明显，在马路上突然出现一名被枪弹击中的伤者，对于这一事实无论是一般人还是行为人均无法事先预见。但没有人会以此为由否定结果归责并主张T无罪。因此，联邦最高法院指出：“原则上来说，行为人只需要对作为最终结局的结果，而不需要对具体引起该结果发生的事实流程具有预见可能性。”[27]可这样一来，在另外一些案件中，又会出现新的困境。例如，甲于大雾天气下以每小时80公里的违章速度在公路上驾车疾驰；突然汽车的右前轮因存在产品质量方面的缺陷而脱离车体，并击中了正在公路边行走的路人乙，致其死亡。事后证明，若甲遵守关于大雾天气下汽车限速的交通规范，以每小时30公里的合法速度行驶，则车轮就不会恰好在当时当地脱落（车轮案）。按照前述联邦最高法院的意见，原本应当认为，尽管甲事先无法预见具体引起结果发生的现实因果流程，但他毕竟对终局的危害结果，即出现致人死亡的交通事故具有预见能力，故可以肯定结果归责。但这一结论难以为人们所接受。于是，联邦最高法院又不得不再次对自己的立场进行了修正，提出：“在道路交通法领域中需要进行一定的限制，即在判断预见可能性时也必须考虑在具体案件中实际发生的事实情况。若某一事件严重偏离了日常的经验，……则应认为该事件不具有预见可能性。”[28]据此，法院在裁决车轮案时认为，人们根据其日常生活经验根本无法预料到车轮会突然脱落并击中路人，故该因果流程不具有任何的预见可能性，不能将死亡结果归责于甲的过失行为。[29]但令人无所适从的是，法院后来在审理事实情况与车轮案基本相似的另一个案件时又做出了截然相反的判断。[30] 不难发现，德国审判实践对因果流程预见可能性的判断并没有一个明确、统一和稳定的标准，所谓是否“严重偏离日常的经验”也仅仅是一个可以随着裁判者的法感情或案件审判的实际需要而任意浮动的空洞概念而已。不过，这其实是选择以因果流程的预见可能性作为归责判断标准的必然结果，也是这一理论方案始终无法根除的软肋。因为无论是预见可能性的对象还是预见可能性的程度本来就拥有过分宽广的伸缩范围和变动空间，这也直接导致因果流程相当性的内涵具有高度的易变性和模糊性。[31]就预见可能性的对象来说，如果我们事无巨细地将实际因果流程的所有环节均纳人预见的对象，那么由于事物发展的经过往往多少都会与人们先前的预想有所出人，故能够肯定因果流程具有预见可能性的案件便寥若晨星；但如果我们将因果流程进行高度的抽象化（例如将轮胎爆裂发生事故的经过抽象为“引起交通事故的发生”，将致被害人轻伤、被害人因血友病而死亡的历程抽象为“导致被害人死亡”），那么几乎所有引起结果发生的因果流程都是可预见的。[32]就预见可能性的程度而言，如果我们要求某一因果流程必须对一般人而言具有现实和具体的预见可能，那么许多为一般公民所不常见的事实经过就缺乏相当性；但假若我们认为预见可能性只需达到概括和抽象的程度即可，那么正所谓“一切皆有可能”，基本上也就不存在什么不可预见的因果流程了。由此可见，“相当性的判断（Adaquitatserwagung）并不能保证得出确定的和经得起理性检验的结论；最终起决定作用的必然是那些在各判决中并未言明的其他理由，正是基于这些理由，法院在案情完全一样的诸案件中，一会儿对引起结果之事实流程的相当性予以肯定，一会儿又对之加以否定。”[33] 3．借助预见可能性来判定结果归责的尝试在方法论上存在疑问 预见可能性标准更为致命的弊端在于，它所秉持的方法与其意图解决的问题完全圆凿方枘。不论是预见可能性也好，还是因果关系的相当性也罢，它们虽然名义上奉行着规范评价的立场，但实际上却始终拘泥于“经验法则”、“发生概率”等存在论意义上的事实标准。[34]难怪有学者指出：相当因果关系说所提供的标准和价值判断依据除了所谓的“物理法则”之外，基本上没有其他内容；将因果关系等同于物理的关系，这是相当因果关系说所设下的“长达一个世纪的骗局”。[35]既然我们是在探讨能否在刑法上将某个已经出现的结果归责于行为人行为的问题，那就必须从规范的角度出发，判断某一现实引起结果发生的因果过程是否属于注意义务规范所要禁止的对象，而不是站在纯粹事实的立场上去考察因果流程是否与多数社会成员的经验相一致。试图直接用经验事实的标准去解决规范问题的做法本身无异于“缘木求鱼”。 不难看出，某一因果流程是否处于日常生活的经验范围之内，能否为一般人所预见，这实际上与结果能否被归责的问题并无必然联系。预见可能性之路之所以越走越狭窄，不是因为开路不力，而是因为方向选择本身有误；预见可能性之树之所以无法结出硕果，并非因为浇灌不勤，而是因为这棵树的种子先天不足；预见可能性之所以在实践中困境重重，并非因为人们对所谓的“一般人经验法则”的界定不够具体和精细，而是因为以事实标准去认定规范问题的做法本身注定了它只能是“磨砖为镜，煮沙为饭”。 （二）规范保护目的论的提出 通过以上对预见可能性标准的批判性分析，我们可以得出结论，过失犯的结果归责作为一种规范判断，必须抛弃单纯事实描述的标准，其重心应当回归到过失犯不法产生的根据—注意义务规范自身上来。不过，由于注意义务规范的制定者不可能在条文中详尽地说明，哪类因果历程不影响结果归责，何种介入因素又足以否定过失犯的成立；所以，我们不得不进一步求助于隐藏在注意义务背后的规范目的。[36] 从表面上来看，一切注意义务规范的目的似乎都在于保护法益不受侵害。但是，法益冲突与法益损害本来就是现代社会正常发展过程中无法回避的现象和必须付出的代价。因此，准确地说，注意义务规范的目的并不在于保障一切法益均处于毫发无损的状态之中，而是在于对相互冲突的不同法益进行协调与平衡。例如，禁止机动车驾驶者超过一定速度行驶的注意规范，其目的不在于确保其他交通参与者的生命健康免遭任何损害（因为要达到这种目的，除了全面禁止驾驶机动车之外别无他途）；而是在于对驾驶者的行动自由和其他交通参与人的安全进行适当的平衡。所以，当过失行为引起损害结果的历程因介入了其他因素而出现曲折时，究竟在多大范围内可以承认结果归责，这取决于规范如何对行为人利益与被害人利益进行协调，即刑法评价的天平在何种情况下朝行为人一方倾斜，在什么条件下又偏向于被害人一方。这种关于规范保护目的的探求完全是站在事后立场所进行的客观判断，它与因果流程在事实上的发生概率和行为时的预见可能性无关。即便某种因果经过对于行为人或一般人而言闻所未闻，但若规范从其保护目的出发认为有必要加以禁止，则同样可以肯定结果归责；反之，即便人们对某一因果流程司空见惯，但若它并不处于规范应予禁止的范围之内，则也应当否定结果归责。这样一来，对因果流程的判断就不仅与危险实现过程的规范论基础实现了一致，而且也彻底回归到了真正意义上的规范评价的轨道上。 三、注意义务规范保护目的的功能边界 目前，我国刑法学界对于注意义务规范保护目的理论的适用范围还存在一定的误区，从而将一些本来不应该也没必要由该理论插手的案件归入了其辖区之内。有的学者在谈及注意义务规范的保护目的时曾举例认为：交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于车辆出现了驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故，对驾驶者不能以交通肇事罪论处（酒驾案）。再如，禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是为了防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处（年检案）。[37]也有学者认为：“例如，在高速路上，甲未保持足够车距，但乙紧急停车，甲将乙车撞坏，导致乙死亡的，由于乙停车过于突然，甲即便按照道路交通安全法规保持必要距离，也会导致结果发生，……如果按照注意规范保护目的理论，保持车距这一注意规定的目的是为了防止撞车，未保持车距，在对方停车后还与对方相撞的，行为所造成的后果显然是规范要防止的，在注意规范保护目的范围之内，行为人构成交通肇事罪。”（车距案）[38]还有学者提出：在甲骑着摩托车搭乘丙正常行驶，两人均未戴头盔，结果在道路交叉处与违反优先通行规定的另一摩托车驾驶者乙相撞，导致丙死亡的案件（头盔案）中，由于法律规定驾驶摩托车应戴头盔是为了确保本人，而非其他同乘者的安全，甲未戴头盔的违章行为与丙死亡的结果之间并不存在符合关于戴头盔之注意规范的保护目的的因果历程，故甲不应对丙的死亡承担刑事责任。又如，在未携带驾驶执照的甲以正常速度在市内公路上行驶，行人乙违章横穿马路，甲虽紧急刹车但仍避让不及，致乙被撞死的案件（驾照案）中，虽然甲违反了驾车应携带驾照的注意规范，但由于该规范的目的并不在于避免撞死他人，故不能将乙死亡的结果归责于甲的违章行为。[39] 在笔者看来，上述说法实际上是将注意义务规范的保护目的与合义务的替代行为混为一谈。 所谓合义务的替代行为（rechtmaβiges Alternativverhalten ）是指，虽然行为人实施了违反注意义务的行为，且该行为与结果有事实上的因果关系，但即便行为人的行为符合注意义务，也不能避免结果的发生。例如，工厂主未按规定事先消毒就将山羊毛交由工人加工，致使数名工人因感染山羊毛中的炭疽病菌而死亡，事后证明，即使按规定对山羊毛进行消毒，也无法杀灭该病菌（山羊毛案）；[40]卡车司机对一名骑自行车的人实施超车时只与之保持了75厘米的间隔，但交通规则却要求至少应保持1.5米的距离，正处于高度醉酒状态的自行车驾驶者受超车的刺激猛然向左转向，结果跌人从后方驶来的汽车后轮而死亡，事后证明，鉴于被害人当时的醉酒状态，即便卡车司机在超车时保持合法的距离，事故也很可能仍会发生（载重卡车案）。[41]在这类案件中，履行注意义务并不能保证阻止结果的发生，这就说明，行为的注意义务违反性并没有对结果的出现发挥实质性的推动作用，即义务违反与结果之间缺乏必要的关联，故不能将结果归责于过失行为。[42]由此可见，尽管合义务替代行为与注意义务规范的保护目的均以行为人实施了注意义务的行为，并且该行为与结果具有事实上的因果关系为前提，但两者仍存在本质的差异：在合义务替代行为的情形中，即便行为人的行为合法，也阻挡不了结果的出现；但在前述注意义务规范保护目的的案件中，如果行为人实施了合义务的行为，则必然能够避免结果的发生。换言之，注意义务规范的保护目的是以合义务行为能够防止结果产生、义务违反性与结果具有关联为前提的。[43]因此，注意义务规范保护目的理论的适用范围应严格限定在合义务替代行为概念所不能解决的案件之上，而且两者在归责体系中有着判断顺序上的先后之分。即，应当首先考察在行为符合注意义务要求的情况下，结果是否具有避免可能性。若回答为否，则可以直接排除归责；只有在得到肯定的回答之后，才需进一步探讨引起结果发生的因果流程是否与注意义务规范的保护目的相符。[44]凡是可以借助合义务替代行为原理排除归责的案件，都不应对之再进行关于注意义务规范保护目的的判断。 据此，在酒驾案中，即使行为人在驾车前滴酒未沾，也无法防止该事故的出现，即“不得酒后驾车”这一注意义务对于避免因刹车故障而发生的交通事故来说完全无能为力。在年检案中，行为人违反注意义务的行为同样也未对实际结果的出现产生推动作用，因为即便按规定实行了年检，也无法避免因被害人横穿公路而酿成的事故。在车距案中，既然就算甲保持合法的车距也不能防止两车相撞，那就说明行为人违反关于保持合理车距之交通法规的事实，与最终的结果之间欠缺必要的关联。同理，在头盔案中，甲之所以不应对丙的死亡承担刑事责任，是因为即便甲戴了头盔也不能避免丙的死亡，或者说甲对驾驶摩托车应戴头盔之规范的违背根本没有升高致丙死亡的危险；在驾照案中，也正是由于甲是否携带驾照，与乙是否被车撞死之间毫无关联，故甲不成立过失犯罪。因此，对于上述各案件来说，只需通过合义务替代行为，或曰注意义务违反性与结果的规范关联理论就可以否定行为的不法，完全没有必要借助于注意义务规范保护目的的原理。 行文至此，整个过失犯不法构成要件的基本架构实际上已逐渐明朗，注意义务规范保护目的理论在过失犯归责体系中所处的位置也一目了然。对此可以图示如下： ┌───┬──────┬─────────────────┬────┐ │ │基本要素 │具体判断内容 │判断标准│ ├───┼──────┼────┬────────────┼────┤ │过失犯│行为无价值 │行为违反│1．行为违反结果预见义务 │事前 │ │的不法│（危险创设）│注意义务├────────────┤ │ │ │ │ │2．行为违反结果回避义务 │ │ │ ├──────┼────┴────────────┼────┤ │ │结果无价值 │1．结果与行为的事实因果关系 │事后 │ │ │（危险实现）├─────────────────┤ │ │ │ │2．合义务替代行为 │ │ │ │ ├─────────────────┤ │ │ │ │3注意义务规范的保护目的 │ │ └───┴──────┴─────────────────┴────┘ 四、注意义务规范保护目的的认定方法 要检验某一因果流程是否符合注意义务的规范保护目的，必须依次回答以下两个问题：第一，“注意义务规范”应如何确定？第二，应怎样探求注意义务规范的“保护目的”？ （一）对“注意义务规范”的确定 过失犯的成立以行为违反了注意义务为前提，但刑法往往并未对注意义务的具体内容做出明确规定，故确定注意义务规范的来源就成为过失犯教义学的一个重要问题。在现代社会中，随着科学技术的发展与革新，人们各类活动的专业化、精密化和复杂化程度也日益提高。因此，在工业、交通、医药等各项领域内，国家立法机关或有关部门都制定了诸多法律规范或规章制度，以保障相关活动能够尽量在安全有序的条件下进行。于是，在这些社会领域中就形成了用于规制和约束行业内专门活动的各种特别规范（Sondernormen）。我国刑法学通说几乎没有争议地认为，在认定相关业务领域内的过失犯罪时，应当将适用于该领域的各项法律或规章制度作为行为人注意义务的来源。[45]但人们往往忽略了一个值得思考的问题：刑法毕竟是用以判断某一行为是否成立犯罪，以及能否对行为人处以刑罚这一国家最为严厉之制裁手段的规范，由其法律后果的特别严重性所决定，刑法与其他规范相比无疑具有自身的独立性和特殊性。[46]既然如此，刑法以外的特别规范何以能够直接成为认定注意义务违反性这一犯罪成立要件的依据呢？实际上，在德国刑法理论界，尽管通说认为业务领域内的特别规范对于注意义务规范至少具有推定的功能，即只要行为违反了特别规范，原则上就可以认定该行为违反了注意义务；[47]但也有部分学者主张，关于某一行为是否具有可罚性的判断只能立足于刑法规范本身，所以在认定行为是否违反了注意义务时，必须结合具体案件的实施情况，根据刑法中各犯罪构成要件所蕴含的行为规范来加以分析，而不应求助于刑法以外的规范。[48] 笔者认为，特别规范是认定注意义务内容的必要根据，理由大致有如下三点： 第一，作为刑法上行为规范的体现，过失犯不法构成要件的内容必须具有明确性，而这一点只有借助特别规范才能得以实现。就规范论的原理来看，刑法的基础既包括行为规范（Verhaltensnorrn）又包括制裁规范（Sanktionsnorm）。行为规范的对象是社会中的一般公民，其功能在于从行为当时的立场出发指引和命令国民应如何行为；制裁规范的对象则是专业的法律裁判者，其作用是站在事后的角度指导法官合理地适用刑罚等国家制裁手段。[49]因此，尽管从制裁规范的角度来说，刑法具有相对于其他规范的独立性；但是，从行为规范的角度出发，刑法的内容必须能够使一般公民在从事某种专门业务活动之前就对注意义务的内容一目了然，并据此预测自己行为可能导致的法律后果。与其他日常生活领域相比，业务活动领域最大的特点就在于它的专业性和复杂性。在交通、工业、医药等领域内，唯一能为人们提前知晓并用作业务活动之行为标准的只有各种具体的法律、法规和规章制度，例如《中华人民共和国道路交通法》及其实施条例等。所以，特定业务活动中的过失犯构成要件只有与这些特殊规范相联系，才能使注意义务的内容具备罪刑法定原则所要求的明确性和可预测性。 第二，通过特别规范来确定注意义务的内容，并不会不当地扩大或缩小过失犯的处罚范围。因为行为是否违反了由特别规范所指明的注意义务，与该行为是否最终构成过失犯罪并无必然联系。一方面，注意义务违反性只是过失犯的一个而非全部构成要件，故违反注意义务的行为未必成立过失犯罪。有的学者提出：如果纯粹以特别规范作为注意义务的认识根据，那就会使过失犯罪的成立完全依赖于刑法以外之规范的形式规定，从而忽略了对行为具体法益侵害危险的实质性考察，有不当扩大处罚范围之虞。例如，假设交通法规规定在某一道路上驾驶机动车的最高限速为每小时50公里，行为人的实际车速仅比该限速多出每小时1公里，结果将一名突然横穿马路的行人撞死。若主张仅凭行为人违反交通法规的事实就足以认定该行为具有注意义务违反性，则该行为成立过失犯罪。然而，从本案的实际情况来看，由于被害人横穿马路的举动过于突然，故无论行为人的车速是每小时50公里还是51公里，均无法避免事故的发生。换言之，尽管行为人在形式上违反了关于最高限速的交通规范，但该行为完全有可能在具体案件中并未实际升高法益侵害结果发生的危险，故不应一概认定行为具有注意义务违反性。[50]但笔者认为这种担心完全是杞人之忧。实际上，即便根据特别规范认定行为违反了注意义务，也并不意味着该行为必然构成犯罪。因为除了注意义务违反性之外，过失犯的结果归责还要求合义务的行为必须具有避免结果发生的能力。换句话说，如果事后证明，符合最高限速规定的合法驾驶行为也无法避免事故的出现，那就说明结果与注意义务违反性之间欠缺必要的关联，理应否定过失犯的成立。另一方面，符合特别规范的行为未必就不构成任何犯罪。我国《刑法》在233条过失致人死亡罪和第235条过失致人重伤罪中均规定：“本法另有规定的，依照规定。”据此，若在专门业务领域内出现违反注意义务致人死亡或重伤的情况，而刑法又另行将之规定为独立的犯罪，则该罪与过失致人死亡罪及过失致人重伤罪形成特别法与普通法的法条竞合关系，对此应遵循特别法优于普通法的原则。但有时，特别法条对某一构成要件要素的规定可能与普通法条相比并不周全；在这种情况下，只要立法者并非有意限制处罚范围，那么对于不符合特别法条但却符合普通法条的行为，仍应按普通法条处理。[51]业务过失罪的注意义务内容通常窄于普通过失罪，若某一业务活动虽未违反该领域内的特别注意义务，但却违反了普通过失犯的注意义务，则该行为虽不成立业务过失罪，但却可以构成普通过失罪。例如，甲开着卡车行进在公路上，他通过车牌号认出前方为好友乙所驾驶的汽车，甲因在半小时前曾与乙在酒馆相遇，故知道他已处于高度醉酒状态，但为了赶路仍对乙实施了超车，结果本已神志不清的乙因受到超车的刺激而一时无法把控车辆，汽车侧翻跌人路旁的农田，致乙死亡。我国《道路交通安全法》43条仅针对以下四种情形禁止机动车超车：其一，前车正在左转弯、掉头、超车的；其二，与对面来车有会车可能的；其三，前车为执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程救险车的；其四，行经铁路道口、交叉路口、窄桥、弯道、陡坡、隧道、人行横道、市区交通流量大的路段等没有超车条件的。由于甲的超车并未发生在上述任何一种情形中，故不能认定其违反了交通运输管理法规，所以也不存在成立交通肇事罪的可能。不过，应当认定甲的行为违反了社会日常生活中防止他人生命、健康受到侵害的一般性注意义务，可以成立过失致人死亡罪。 第三，我国的刑事立法也肯定了特别规范具有充实注意义务内容的功能。现行刑法在对许多业务过失犯的构成要件进行描述时也都指出，注意义务的具体内容应参照“国家规定”（如《刑法》135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪）、“交通运输管理法规”（如《刑法》133条交通肇事罪）、“安全管理规定”（如《刑法》134条重大责任事故罪、第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪）以及“规章制度”（如《刑法》131条重大飞行事故罪、第132条铁路运营安全事故罪）等刑法以外的专门规范。 （二）对“保护目的”的探求 由于注意义务的保护目的毕竟是隐藏在规范文字背后而并未明文宣示的某种价值取向，因此怎样才能找到一条可供准确、客观地探求规范目的的途径，就成为困扰刑法理论界的一大难题。 1．对现有方案的分析 （1）典型的因果流程说 传统的注意义务保护目的理论主要是根据因果流程的“典型”与否来确定保护目的的范围。其基本观点是：由于人们制定某一注意义务规范的意图仅在于防止特定类型的危险实现过程，所以当因果流程的实际发展情况偏离了该特定类型时，就应当认为事实上出现的结果并非注意义务所欲避免者，故不能将之归责于行为人的违法行为。[52]换言之，“如果某一义务本来是专为防止某种典型的危险而设立，但它却恰好与另一个‘异常的’危险相遇，那么避免该（异常）结果的发生就不属于行为人所违反之义务的保护范围。”[53]虽然在相关案件中，符合注意义务的行为确实能够避免结果的出现，但这并不属于注意义务本身所固有的典型功能，而只是它在个案中基于偶然因素所产生的“反射性保护效果”（Schutzreflex）而已。[54] 但是，传统学说的漏洞和弊端是显而易见的。第一，规范制定者在创立注意义务之初的主观意图并不等于规范的保护目的。[55]不可否认，注意义务规范的保护目的理论与法解释学中的目的解释方法一脉相承。[56]目前人们几乎一致认为，既然文字是规范向外界传达其内容的唯一载体，既然法律必须直面不断变化的社会生活、必须应对层出不穷的复杂个案，那么它从生效的那一刻起就不可能再拘泥于立法者一时一地的内心想法，而是获得了自身相对独立的价值追求和规范意义。[57]且不说我们实际上根本无法确定注意义务规范的制定者当初是否真的想过，要求夜间骑车开灯的规范只是为了避免行为人本人于他人相撞，要求医生在手术前为病人进行内科检查的规范仅仅旨在防止病人在麻醉过程中因心脏病发作而死亡。即便我们假定这就是规范制定者当时的真实想法，但既然没有人会因为立法者在订立侵犯通信自由罪之初未曾想到Email将代替纸质信件而一跃成为当今人们通信的主要方式，就认为非法篡改、删除他人电子邮件的行为不构成本罪，那么我们也没有理由仅以规范制定者的想法为根据，断言关于骑车开灯的规范绝不可能以防止他人与第三者相撞为目的，而通过检查的过程来延迟患者死亡的时间也断不应当成为关于心脏检查之规范所追求的目标。第二，所谓“典型”与“异常”的标准也经不起推敲。一方面，“典型”与“异常”仅仅是关于某一因果流程发生概率的事实性描述。但常见多发的事物未必就会受到规范的禁止；稀罕少见的事物也不见得就一定处于规范目的范围之外。的确，通过打开自行车的车灯居然可以照亮他人并由此避免他人与第三人相撞，这似乎是我们之前没有想到的；不错，通过为患者实施内科检查居然能推迟手术的时间，从而让患者多活两天，这好像是人们始料未及的；确实，通过遵守最高限速竟可以延缓车辆抵达出事地点的时刻，进而避免与行人相撞，这仿佛超出了人们一般的想象力。但是，既然在这些案件中合义务的行为确实能避免法益侵害结果的发生，那么不论该因果流程如何“出人意料”、“千年难遇”，我们都不能只凭个人的经验和直觉轻易地得出结果不属于注意义务规范之保护范围的结论。不难看出，典型的因果流程说实质上并未真正走出相当因果关系说用经验事实来进行规范评价的窠臼与阴影。另一方面，传统学说在实际操作中往往不加论证地直接断言哪些因果流程属于“典型”、何种事实经过属于“异常”，我们从中却根本看不到“典型”与“异常”之间的界限究竟是经由什么程序、通过什么方法确定下来的。于是，典型的因果流程说最终依靠的不过是只可意会不可言传、只可领悟不可推论的法感觉而已。 （2）规范的一般能力说 鉴于传统学说存在以上严重缺陷，德国学者Puppe提出了“规范的一般能力说”。该说的基本内容可以概括为如下几点：[58]①所谓注意义务规范的保护目的，实际上是指规范是否具有防止某种因果流程发生的一般能力。因此，在判断相关案件的结果归责问题时，应着力考察，注意义务规范究竟只是基于某种偶然因素而碰巧能避免结果的发生，还是本来就具有防止该结果的一般能力。②由于在某个具体案件中，合义务的行为确实能够避免结果的发生；因此，为了确定防止该结果出现是否属于规范的一般能力，就需要对事实上的因果流程进行一定程度的抽象，即舍弃案情中的一些细节。③判断注意规范是否具有避免某一因果流程发生的一般能力，关键是要看在行为合义务的条件下阻止结果出现的决定性因素是否具备“两个偶然性”：一是出现的偶然性，即该因素在所有相关案件中出现与不出现的概率大致持平。二是防止结果发生的偶然性，换言之，即便出现该因素，在某些案件中结果还是无法得到避免，而且结果能够得以防止的案件数与结果无法得到避免的案件数大致持平。若该因素具备了以上两个偶然性的特征，则可以断定规范只是在特定案件中凑巧能防止结果发生，但它实际上并不具有避免该结果的一般能力，故不可将结果归责于行为人违反注意义务的行为。不过，在关于“两个偶然性”的判断过程中，不能将案件中被害人的行为违法作为免除行为人责任的根据。具体来说，既不能原封不动地将被害人的违法行为列人考虑的因素，也不能把它完全替换成合法行为，而应当假定被害人实施了违法程度较轻的行为。 Puppe的这一学说将规范保护目的的考察重点从规范制定者的主观意图转移到了规范本身所具有的客观功能上来，这对于规范保护目的理论打破传统学说的僵局、朝精确化方向发展颇具启发意义。但该学说也存在以下疑问：第一，对因果流程抽象化程度的把握缺乏明确的标准。Puppe意识到，对因果流程的抽象化程度无论是过高还是过低，都会得出一概肯定规范具有结果避免能力的不合理结论。[59]因此，其试图为抽象化寻找一个合适的“度”。但在实际操作中，“规范的一般能力说”却似乎是在根据事先预设的结论反过来调整抽象化的程度。例如，该说认为，如果在实际案件中被害人的行为违法，那么在判断规范的一般能力时就应当保留该行为的违法属性，但同时降低其违法的严重程度。然而，为什么当介入了自然力或者被害人的合法行为时，就可以将其完整地纳人考虑因素的范围，但在介人因素是被害人的违法行为时，又必须对之加以限制和修正呢？同时，在被害人行为的违法性得到保留的情况下，其严重程度究竟应具体降低到多少为宜，确定这一程度的根据又是什么？对此，该说仍缺乏令人信服的解释。第二，所谓“偶然性”自然涉及概率高低的问题，如果说关于“两个偶然性”的判断需要借助于严格的数学统计，那么这在司法实践中明显缺乏现实的可操作性；如果说应当根据日常生活经验来认定“两个偶然性”，那又会重蹈前述“预见可能性”标准失之任意和主观的覆辙。第三，“规范的一般能力说”难以普遍适用于规范保护目的理论所涉及的全部案件。例如，在牙医案中，使合义务行为能够避免结果发生的关键因素在于内科检查需要耗费一定的时间，从而延迟手术的开始。很明显，任何医学检查无一例外均需要经过一个过程，故只要按照规定实施内科体检，都必然会使手术往后推延。这丝毫不受任何偶然因素的影响。但若以此为由认为，通过推迟手术来防止病人E过早死亡属于注意义务的目的，则其结论显然无法为人们所接受。归根结底，“规范的一般能力说”的致命缺陷在于：对于涉及注意规范保护目的的各个案件来说，既然已经确定合义务的行为能够避免结果的发生，那就很难否认该义务规范在事实上具有防止该结果的能力；因此，要想在此基础之上借助概率统计的办法进一步区分结果得到避免究竟是基于注意规范与生俱来的本领，还是仅仅出于“飞来好运”，这不仅使关于规范目的的判断过分依赖于概率分布之类的经验事实，而且由于作为“一般能力”和“偶然事件”之间分水岭的概率数值根本无从确定，故该说在实践中也不具有可行性。 2.“规范的合理功能”标准之提倡 对注意义务规范目的的确定，既不是对规范制定者主观意图的揣测，也不是对规范防止结果发生之成功概率的统计，而是在法治国原则的指引下对注意义务合理功能范围的界定。对此，可以具体分为以下两步骤来展开： （1）既然具体案件中的合义务行为能够避免结果的发生，那么首先就需要找出在防止结果出现的过程中起决定性作用的因素。结合上述各案件来看，就自行车案而言，B合义务的行为之所以能避免A与C相撞，关键是因为B的灯光能够照亮行进在他之前的A。在牙医案中，E过早死亡的结果可以得到避免的关键因素在于内科检查能够推迟手术的进行。在醉酒行人案中，F合法驾驶能使行人G免于一死的关键因素在于，F抵达相撞地点的时间可以稍稍往后推移。在十字路口案中，行为人H遵守他人先行权的行为之所以能够防止事故的发生，是因为他减速或停车的状态可以避免与来自其他方向的车辆相撞。在心脏病案中，合法超车行为能够避免L死亡的主要原因在于，合法超车行为不会给被害人造成如此严重的惊吓，从而也就不会引起其心脏病发作。在农用三轮车案中，正是因为200厘米的车高能使农用三轮车避免与电线发生触碰，故穆某合义务的行为才具有防止张某死亡的能力。 （2）接下来需要进一步探讨，积极促成该防果因素的出现是否属于注意义务规范应有的功能。从纯粹事实的角度来看，或许合义务的行为蕴含着多种避免法益侵害的效果；但受到注意义务规范的内容及其正当根据的制约，其中有的效果未必属于注意义务的应有功能。 首先，最为直接和明白地反映规范功能范围的是由规范条文所表达的含义。因此，与法律解释方法中语义解释优先的原理相似，如果促成某种防果因素的出现与规范语义可推知的内容不相协调，那就可以认定避免该结果的发生不属于规范的目的。例如，假设某个通信物理研究所的实验室定下一条规范：“凡进人该实验室者必须将手机关闭。”访问研究所的甲在进人该实验室时未关闭手机，结果由于手机铃声突然响起，致使在实验室内工作的一名研究人员乙因受惊而出现操作失误，对实验造成了损失。首先可以确定的是，若甲按照规定关闭手机，则可以避免实验失误的发生；在此过程中对结果的防止起关键作用的环节是“手机因处于关闭状态而无法发出声音”。但是，假如该规范的作用真的是要避免工作人员受到噪音的干扰，那么由于声音的来源远不止手机这一项，所以规范绝不可能单单只要求关掉手机，而是应当禁止任何可能造成高分贝声响的行为。既然规范只命令来访者关闭手机，并未禁止发出声音，那就说明其功能仅在于防止手机发射的无线电波给实验室仪器设备带来信号上的干扰，而不在于避免手机铃声的响起。故实验失误的结果不能归责于甲的违规行为。 据此，我们先来分析牙医案。对于手术前的内科检查，医疗规则在实施的人员、使用的器械和操作的规程等方面都有详细的规定。这就说明，术前内科检查挽救生命的作用范围应当受到目前医疗技术水平的制约；现实中需要容许某些无法被医疗人员或检查仪器事先发现的疾病存在，以此在确保患者的手术安全与防止医务人员承担过重责任之间求得兼顾与平衡。但是，假如我们将纯粹推迟手术的进行也视为内科检查的应有效果，那就意味着检查在延长患者生命方面的功能无所限制，因为任何一次检查都必将无一例外地推延手术开始的时间。这样一来，对术前内科检查的具体内容做出详细的规定也就没有任何意义；只要医务人员在手术前疏于对患者实施检查，且患者在手术中因病死亡，就一律可以认定该行为缩短了患者的生命。这不仅与医疗领域内注意规范的现实情况不符，而且也必将使医疗人员所负担的法律责任无限扩张，从而不当地限制了其业务行为的基本自由。因此，单纯的推迟手术时间并非关于术前应进行内科检查之注意规范所应有的功能。由于事后证明，即使进行常规的内科检查也无法及时查出E的心脏疾病，故D不应为其死亡承担刑事责任。 在十字路口案中，假如针对汽车驾驶者的注意义务规范的内容仅限于要求行为人遵守其他参与者的先行权，那我们或许可以认为先行权人以外之人的安全应由其他注意规范以及相应的其他责任主体来负责保护，而行为人则只对其违法行为导致先行权人死伤的结果承担刑事责任。但是，从大多数国家的交通规范来看，汽车驾驶者在通过交叉路口或人行横道时，不仅负有遵守他人先行权的义务，而且还负有减速慢行的义务；[60]而减速行驶义务的存在就使得该注意规范的保护范围扩展到了其他不具有先行权的交通参与者。[61]实际上，由于交叉路口和人行横道往往是视线容易受到阻隔的地点，也是相撞事故高发的场所，故为了保障不特定交通参与者的生命安全，有必要对机动车驾驶者的行为自由施加较多的限制，使其为他人的安全承担更大的责任。因此，J死亡的结果可以归责于H的违章行为。 最后，农用三轮车案也可以借助这一原理迎刃而解。首先，由于可以肯定行为人违反了交通管理法规，故应当先从交通领域的业务过失入手加以分析。穆某符合交通管理法规的行为之所以能避免张某触电死亡的结果，是因为当该农用三轮车的高度保持在200厘米以内时，它就不可能与李乙所安的电线接头发生接触并导电。然而，一方面，交通运输注意义务只有在道路交通的范围之内才能发挥其效力。由于在死亡结果发生之时，穆某已经驶离机动车道306线，并将三轮车停靠在某村民住宅附近，所以他先前因违反交通法规而创设的危险实际上已经归于终结，故不能将此后出现的损害结果再归责于该违法行为。另一方面，退一步说，即便肯定穆某所创造的危险依然处于持续状态，也不能认为张的死亡是由该危险发展的结果。因为，交通管理法规虽然对车辆的高度有所限制，但它并未规定一个统一的高度标准，而是根据车辆的各种不同型号而做出不同的限定。按照穆所驾驶的农用三轮车的车型，恰好交通法规要求其高度不得大于200厘米；但对于更大型号的机动车而言，交通法规允许的最大高度却可能远远超过200厘米。由此可见，单纯的某一高度值并非交通法规所意图禁止的对象，规范所要禁止的只是与车辆型号不相匹配、从而有可能导致车辆在运行过程中失衡侧翻的高度。因此，该注意规范的应有功能并不包含通过限制车高来避免车体与处于某一高度的电线发生触碰，并由此防止死亡结果的出现。也许会有人提出，农用车的使用范围主要限于乡村，乡间小路经常有高度很低的路牌等悬挂物，而且乡下的电线架设高度往往也低于城市，故关于车辆限高的规定也有可能是为了避免过高车体碰上其他物品造成危险。确实，鉴于农村的特殊路况，对机动车的高度做出严格限定或许有其必要。但需要注意的是，规范保护目的是一个解释论，而非立法论上的概念；我们对规范保护目的的探求只能严格以现行规范的内容为依据，实定规范自身的缺陷无法通过规范保护目的来得到弥补。既然现行法规确定车高限度的根据是各类车辆的不同型号，那就不能认为该规定具有防止车辆因触碰悬挂物而产生危险的功能。因此，从规范的角度来看，不能将张某的死亡看成是违反注意义务的结果，穆某的行为不可能成立交通肇事罪。接下来需要进一步探讨的是，该行为能否成立普通过失犯罪，即过失致人死亡罪呢？过失致人死亡罪的成立前提是行为人对自己的行为可能导致他人死亡的结果具有预见可能性。但是，在本案中，由于穆某在行为当时根本无法预见李乙所接的照明电线不符合安全用电的高度要求，从而也就无法预见自己将三轮车停靠在李甲住宅附近并让乘客下车的行为具有导致乘客触电身亡的危险，故穆某的死亡对于他来说仅属于《刑法》16条所规定的意外事件。 如果促成某一防果因素的出现与规范语义可推知的内容并无明显冲突，那还需要进一步从实质的角度出发看它与规范的正当化根据是否吻合。由于任何规范的存在均以某种合理性作为支撑，而正是这种内在的正当根据决定了规范施展其作用的空间大小；所以，欲划定注意规范合理功能的边界，必须考察该规范对于创造防止结果发生的条件来说是否适当而且必要。在现代法治国家里，“规范是用于协调利益并保证各法益的和谐发展享有其自由空间的必要手段。在此，刑法上的行为规范是对规范对象者一般（即与具体情形无关）的行为自由，和某个法益的完整性得到维护时所带来的个人或集体利益之间的协调。”[62]因此，任何行为规范的正当化根据必定是由相互制约和平衡的两极所构成：一是对某一特定主体所享有之法益的有效维护；二是对该法益主体以外的其他人自由的切实保障。具体来说，行为规范的合理存在需要满足以下两方面的条件：一方面，规范应当具有保护某种法益的能力；另一方面，由于对法益的保护不可避免地需要以牺牲他人的自由为代价，故行为规范的制定者应当在具有相同法益保护效果的多种规制方法中，挑选出对规范对象者的自由限制程度最低、给他造成的负担最小者作为规范的内容。[63]换言之，行为规范只能是用于保护法益不受侵害的必不可少的手段；规范在具备法益保护的有效性的同时还应当满足必要性的条件。因此，对注意义务规范保护目的的实质解释必须考虑该规范与其他规范在功能上的协调与分工，尽量避免对某一法益的保护出现“多个义务的不必要重叠”。即，如果针对某一责任主体的注意义务已足以有效防止法益侵害，那就不应再对其他主体课以同样的保护责任，也不应再要求同一主体承担保护效果完全一样的其他义务。 以自行车案为例，如果仅从物理现象的角度来看，那么当自行车驾驶者将车灯打开时，其亮光在一定范围内自然可以覆盖到除驾驶者自己以外的其他物体，例如自行车所处的街道路面状况等。我们先假设这样一种情形：道路中的某处井盖被施工者打开后没有重新盖上，导致一路人乙在夜晚通过此处时跌入井中死亡；若恰于当时也驶经同一地点的自行车驾驶者甲按规定打开车灯，则可以照亮井口，从而避免死亡结果的发生。如果说关于骑自行车应开灯的注意义务规范具有防止他人在夜间通行时因路面状况不佳而死伤的功能，那么推而广之，凡是车灯亮光所及的地方均属于行为人应当负责的领域，只要是在该范围内出现的、能为灯光所避免或降低的损害结果一概应归责于他的违章行为。但需要注意的是，为保障夜间道路通行安全所设立的规范并非只有“骑自行车应开灯”这一条，而是表现为由多种义务相互衔接、配合所构成的规则整体。例如，除了车辆驾驶者负有亮灯的义务外，政府管理部门也应当设置路灯等基本的照明设备，道路施工者应在施工处树立警示灯等。由此可见，夜间交通事故的避免本来就是多方义务共同作用、多方主体共担责任的结果。所以，在自行车驾驶者已需要为照亮自己负责的情况下，就不能再要求他独自承担起路面照明的全部责任，否则就过分加重了其行为时的负担。因此，由于已有相关主体专门负责井口照明，故即便自行车灯事实上能避免他人跌入井下，也不能认为防止该事故发生属于“夜晚骑自行车应亮灯”这一注意规范的应有功能。同理，既然交通规则要求每个在夜间骑自行车的人均应亮灯，那就说明避免相撞事故发生的责任必须由经过同一路段的所有自行车驾驶者共同来分担；从而也说明，亮灯义务的功能仅限于照亮本人，而不涉及照亮其他驾驶者，因为这已属于他人的责任范围。所以，不能将C死亡的结果归责于B的违章驾驶行为。 对于醉酒行人案，理论上有一种颇为流行的见解认为：推迟汽车抵达时间以防止相撞事故之所以不属于关于机动车最高限速之注意规范的保护目的，是因为虽然在本案中，若行为人将车速降到合法的每小时50公里，则可以使车辆在被害人安全离去后才驶经此地；但若行为人更严重地违反限速规定，将车速增加到高于每小时70公里，则由于汽车在被害人踏上街道之前早已驶离该地，故也同样能避免事故的发生。既然严重程度更高的违法行为也能防止结果的出现，那就说明避免该结果并非注意义务的目的所在。[64]但要是这一说法成立的话，那么一旦行为人因超速行驶而无法及时刹车，导致某路人被撞死，则都可以以“要是他开得再快一些就能提早驶过事发地点”为借口免除行为人的责任，这明显是不正确的。[65]还有学者提出，由于车辆在何时到达何地，这完全属于驾驶者私人领域内的事务，只能由他个人自行选择和决定，故交通管理法规的目的不包括限制车辆经过某地的时间早晚。[66]然而，所谓“私人事务”并不能成为免除行为人义务和责任的当然理由。因为法律对“私人事务”不加干涉的前提是它不会对他人的利益造成损害；如果某一行为有可能严重侵害他人的法益，那么不论该行为发生在行为人的私人空间还是公共领域，都不妨碍他应承担相应的法律责任。例如，日用商品的买卖本来纯属由公民个人自治的事务，但若某人是以杀害他人为目的而到商店购买菜刀，则“私人事务”显然不能成为他逃避刑法制裁的挡箭牌。所以这一观点也难以成立。我们在判断的第一步中已经找到了合义务行为避免结果发生的决定因素，即每小时50公里的速度能够延迟汽车到达事发地点的时间。但合法行为之所以能产生这一效果，关键不在于事发那一刻的车速（因为事后已经证明，即使F将车速保持在每小时50公里，他在当时也无法将汽车及时刹住），而是在于具体危险状态出现之前的车速。看来，解决本案的要害问题在于：注意义务的功能是否包括借助具体危险状态出现之前的合法行为去避免侵害结果？笔者的回答是否定的。由于在公路交通领域内，每一时刻点都有相应的限速来加以规制，故通过限速规定来保证机动车驾驶者能在危险状态发生时及时反应并制动，这已足以保护交通相对人的安全。一旦我们将结果归责的根据扩展至危险状态出现前的超速行为，那么责任追究的范围势必变得漫无边际。例如，汽车驾驶员丙在河南某路段引起了一宗相撞事故，事发当时其驾驶速度并未违规，或者虽然超速但即使是合法速度也无法避免该事故。然而，由于合法驾驶与超速驾驶相比基本上都能推迟车辆抵达的时间，所以如果我们不把结果归责的范围限定在危险状态出现当时，那么只要翻翻“旧账”，发现丙于数小时甚至数日以前在北京或内蒙古某路段有违反限速的行为，就可以一律将之作为追究其责任的根据。这种无限回溯的归责方法无疑使机动车驾驶者承担了过重的负担。因此，关于最高限速的注意规范不可能以推迟汽车抵达事故地点的时刻作为其避免结果发生的合理方法。 接下来我们再来看心脏病案。从客观事实的角度来看，未保持必要距离的违法超车确实存在多种类型的危险性。例如，该行为既可能使两车距离过近而产生碰撞，又可能使被超车者遭受精神刺激而致伤亡，甚至还可能由于近距离超车产生的马达声响过大而致使对方被驾驶室内某个震落的物件击中而负伤。但是，对所有这些损害结果加以避免的任务并非只落在一种注意义务的肩上，而是由不同类型的注意规范共同分担。在业务领域内，如果出现的某种损害结果实际上已脱离了业务活动范围之外，而完全应由日常的一般注意义务去避免，那就没有必要将其归责于业务过失。关于保障道路交通安全的注意义务与一般的注意义务相比的特殊意义就在于，它负责防止因车辆在道路交通范围内的不当通行而引起的损害，所以违法超车行为引起的车辆碰撞事故自然属于关于合法超车之业务注意规范的保护范围。但是，纯粹引起对方心脏病发或者致其被物品击中的结果实际上已和道路交通运输没有关联，而是完全可以纳入到日常生活中行为人应注意避免他人死亡的一般注意义务的功能范畴。所以，L因受惊吓而突发心肌梗塞死亡的结果在任何情况下都不可能归责于K的违法超车行为。即便K对自己的行为可能导致L死于心脏病的结果具有预见可能性，或者虽已预见但轻信可以避免，其行为也不构成交通肇事罪；但由于该结果可以归责于L对一般注意义务的违反，故可以构成过失致人死亡罪。 五、结语 作为过失犯不法中结果无价值的基本原理之一，注意义务规范的保护目的原理对于过失犯构成要件判断的精细化具有重要意义。本文的基本结论主要有如下几点：①具体的因果流程并非结果预见义务的对象，而且以相当因果关系为依托的预见可能性标准由于在方法论上存在根本缺陷，故也无力承担结果归责判断的重任；因此，过失犯结果归责的判断必须以注意义务规范的保护目的为依据。②只有在确定合义务的行为能够避免结果发生的前提下，才有进一步探讨因果流程是否处于注意义务规范保护目的的范围之内的可能；故注意义务规范的保护目的与合义务替代行为是过失犯归责判断中相互独立、界限分明的两大原理，二者不容混淆。③在交通、医药等业务领域内，“注意义务规范”应以特别规范为其认识根据。规范的“保护目的”不是规范制定者的主观意图，也无法从规范成功避免结果的概率大小中推知，其范围的确定只能借助于建立在注意义务的内容及其正当化根据基础上的规范的合理功能。 最后，需要特别指出的是，通过对注意义务规范保护目的原理的研究，我们可以更为清晰地感受到现代客观归责学说的独特价值和历史意义。概括来说，与传统的相当因果关系说相比，客观归责理论实现了以下两个方面的修正： 第一，关于危险实现的判断，从事前标准转向了事后立场。根据规范论的基本原理，行为创造出法益侵害的危险性与该危险性实现为结果的历程在规范基础方面具有本质的差异：关于行为是否创造了危险的判断着眼于意志行为自身的属性，故该判断应以行为规范为根据，站在行为当时的立场来进行；但引起结果发生的具体因果流程则是意志行为结束之后的事物发展经过，这一过程已超出了行为规范效力可及的范围，故对它的判断就不能再适用行为时的标准，而只能站在事后的立场上来进行。[67]然而，相当因果关系说却没能发现这一关键区别；它不论是对行为的危险性，还是对危险的实现过程都一律采用了行为当时一般人的判断标准。这样一来，危险实现阶段的结果归责判断从一开始就误入歧途。对此，客观归责理论则提出：决定能否将结果归责于危险行为的标准在于，该结果是否是从行为所具有的法益侵害危险性当中合乎规律地发展而来。由于这一点唯有通过法官在事后综合分析案件的全部事实情况才能最终查清，故客观归责便一举颠覆了相当因果关系说的事前判断标准。[68] 第二，关于规范评价的基准，从“一般人的预见可能性”转向了“规范目的”。相当因果关系说虽然也以规范评价自居，但它对因果流程的价值分析却始终停留于“日常的生活经验”、“一般人的常识”等捉摸不定的事实概念之中徘徊不前。与此相对，客观归责论则主张，应当从因果流程与行为的法益侵害性之间的关联入手来解决归责问题。要认定引起结果发生的流程是否属于行为法益侵害危险的合理发展经过，关键是要确定行为法益侵害危险的范围究竟有多大，而这又直接涉及刑法将某一行为列为犯罪加以禁止的规范目的。这样一来，归责判断就将关注点放在了对规范客观功能的确定上，从而摆脱了相当因果关系说将经验事实与规范评价相混淆的弊端，走出了只在“生活经验”和“一般人看法”等飘忽不定的概念中打转的困境。 正是由这两点所决定，相当因果关系说虽然胸怀着与客观归责论同样的志向，但它却并没有找到能够实现这一目标的途径，从而也就无法担负起一个真正的归责理论所应完成的重任，[69]在这方面客观归责理论实现了对相当因果关系说的超越。 【注释】 *中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心助理教授，法学博士。 本文为中国人民大学科学研究基金项目“过失犯基础理论研究”（项目批准号：13XNF004）的阶段性研究成果。 [1]我国权威的刑法学教科书一般都认为，过失犯罪的基本成立要件包括以下几个方面：①在客观上，必须存在危害行为与危害结果，并且两者之间应当具有刑法意义上的因果关系；②在主观上，行为人实施危害行为必须是出于违反了注意义务的过失；③在主体上，行为人必须具有完全的刑事责任能力。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第359～360、 464页。 [2]参见周光权：“结果假定发生与过失犯—履行注意义务损害仍可能发生时的归责”，《法学研究》2005年第2期，第57～65页；车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，《法学研究》2009年第5期，第145～163页；陈璇：“论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联”，《中外法学》2012年第4期，第683～705页。 [3]参见刘艳红：“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”，《法学研究》2010年第4期，第133～148页；周光权：“结果回避义务研究：兼论过失犯的客观归责问题”，《中外法学》2010年第6期，第871～884页。 [4]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, 4. Aufl.，2006，§ 11 Rn. 44ff. [5]Vgl. Ingeborg Puppe, Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten,ZStW 99（1987），S.595. [6]Hans-Joachim Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlassigkeitslehre,JuS 1969 ，S.549. [7]参见“穆志祥被控过失致人死亡案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（第3卷），法律出版社2009年版，第188页以下。 [8]同上，第189～190页。 [9]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第69页；陈兴良：《规范刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第85、107页。 [10]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第225页；张明楷：《刑法学》[第4版），法律出版社2011年版，第183页。Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 41. Aufl. , 2011, Rn 259; Urs Kindhauser, Strafrecht AT, 5. Aufl.，2011，§10 Rn. 29. [11]Vgl. RGSt 63，392 （393）． [12]Vgl. BGH St 21，59. [13]Vgl. BGH VRS 20，129. [14]Vgl. BGH St 17, 299 [15]Vgl. OLG Stuttgart，NJW 1959，S.2320. [16]参见前注[3]，刘艳红文，第139页；周光权文，第882页。 [17]Vgl. Ingeborg Puppe, Strafrecht AT, Bd. 1，2002，§ 4 Rn. 2. [18]Vgl. Jurgen Wolter, Objektive und personate Zurechnung zum Unrecht, in: Bernd Schunemann（Hrsg.），Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984，S. 106～107；Hans-Heinrich Jescheck, LK-StGB, 11. Aufl.，1992，vor § 13 Rn.43；Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S.238. [19]Wilhelm Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegnffs, in： Festschrift fur Bockelmann, 1979，S. 162. [20]前注[4]，Claus Roxin书，§ 23 Rn.9。 [21]Vgl. Detlef Krauβ, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW 76（1964），S. 61 ff. [22]参见前注[4]，Claus Roxin书，§ 23 Rn. 21ff; Schonke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB, 28. Aufl.，2010, vor § 13 Rn.124. [23]参见Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl.，1969，S. 136; Bockelmann/Volk, Strafrecht AT, 4.Aufl.，1987，S. 157；前注[18]，Jescheck/Weigend书，第586页。 [24]参见Claus Roxin, Die Lehre von der objektiven Zurechnung, Chengchi Law Review, 1994, S. 232ff; Hans-Joachim Rudolphi, SK-StGB, 6. Aufl.，1997，vor § 1 Rn. 66；Tonio Walter, LK-StGB, 12. Aufl.，2007，vor § 13 Rn.90；前注[22]，Schonke/Schroder/Lenckner/Eisele书，vor § 13 Rn. 92 。 [25]关于一般人标准之弊端的详细分析，参见陈璇：“论客观归责中危险的判断方法—‘以行为时全体客观事实为基础的一般人预测’之提倡”，《中国法学》2011年第3期，第148～162页。 [26]Vgl. BGH St 23，156. [27]BGH St 12，75 （77）. [28]BGH St 12，75 （78）． [29]BGH St 12，75 （80）． [30]参见前注[6]，Hans-Joachim Rudolphi文，第551页；Helmut Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirkli chung im Verkehrsstrafrecht, 1984, S. 24ff. [31]参见前注[17]，Ingeborg Puppe书．§ 4 Rn.9。 [32]有一种观点主张，作为预见可能性之对象的因果流程不是指因果发展过程的全部具体事实，而只是包括其中“重要的环节”（参见前注[18] , Jescheck/Weigend书，第586页。Aus der Rechtsprechung vgl. BGH St49, 166, 174f; BGH NJW 2001, 1075），或者说“因果关系的重要部分”。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第205页。但这一说法仍然存在疑问：第一，既然认为因果流程是需要为行为人所预见的，那就没有理由只将其中一部分作为预见可能性的对象。第二，在因果流程的全部事实中，哪些是“重要”或“基本”的部分，哪些又是“次要”或“非基本”的部分，对此仍然缺少明确和统一的认定标准，到头来还是会像德国判例那样只根据实际需要而在宽严两极之间任意游动。 [33]参见前注[6]，Hans-Joachim Rudolphi文，第551页。 [34]Vgl. Gunther Jakobs, Strafrecht AT, 1983，S. 166. [35]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第457页；周光权：“客观归责理论的方法论意义—兼与刘艳红教授商榷”，《中外法学》2012年第2期，第225～249页。 [36]参见前注[6]，Hans-Joachim Rudolphi文，第551页；Justus Krumpelmann, Schutzzweck und Schutzre-flex der Sorgfaltspflicht, in: Festschrift fur Paul Bockelmann, 1979, S.455；前注[30]，Helmut Niewenhuis书，S. 26ff;Andreas Hoyer, SK-StGB, 7. Aufl，2004，Anh. zu § 16 Rn. 84; Kristian Ktihl, Strafrecht AT, 6. Aufl.，2008，§ 17Rn. 41. [37]参见前注[10]，张明楷书，第631～632页。 [38]前注[3]，周光权文，第884页。 [39]参见前注[3]，刘艳红文，第144～145页。 [40]Vgl. RGSt 63，211. [41]Vgl. BGH St 11，1. [42]当然，合义务替代行为的结果避免可能性要达到多高的程度，才能使注意义务违反性与结果具备规范关联，对于该问题在理论上还有“确定能够避免说”与“危险升高说”之争。参见前注[2]，陈璇文，第688～690页。 [43]Vgl. Claus Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrltissigen Delikten, in: Festschrift fur Wilhelm Gallas,1973 ．S. 242f. [44]参见Claus Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift fur Honig, 1970,S. 140f；前注[30]，Helmut Niewenhuis书，第30页；参见前注[24]，Hans-Joachim Rudolphi书，vor § 1 Rn.64；Schonke/Schroder/Stemberg-Liehen, StGB, 28. Aufl.，2010, ' 15 Rn. 157; Wolfgang Frisch, Objektive Zurechnung des Erfolges-Entwicklung, Grundlinien and offene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, JuS 2011，S.206. [45]参见前注[1]，高铭暄、马克昌主编书，第115页；前注[10]，张明楷书，第264页。 [46]Vgl. Hans Kudlich, Die Verletzung gesetzlicher Sondernormen und ihre Bedeutung fur die Bestimmung der Sorgfaltspflichtverletzung, in: Festschrift fur Otto, 2007，S.378. [47]参见前注[4] , Claus Roxin书，§ 24 Rn. 16;前注[36] , Kristian Kuhl书，§ 17 Rn. 23f；前注[44]，Schonke/Schroder/Sternberg-Lieben书，§ 15 Rn.135。 [48]Vgl. Wolfgang Frisch, TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988，S. 82; Gunnar Duttge, MK-StGB, 2003，§ 15 Rn. 113. [49]参见Jurgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in，funktionalen Straftatsystem, 1981，S.51；前注[24]，Tonio Walter书，vor § 13 Rn. 17 。 [50]参见前注[48]，Wolfgang Frisch书，第82页；Gunnar Duttge书，§ 15 Rn. 115。 [51]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版．第721页下。 [52]参见前注[4] , Claus Roxin书，§ 11 Rn. 86f；前注[44] , Schonke/Schroder/Sternberg-Lieben书，§15 Rn. 157ff；Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT，6. Aufl.，2011，§8 Rn. 40. [53]前注[24]，Hans-Joach Rudolphi书，vor § 1 Rn. 64 。 [54]参见前注[36]，Justus Krumpelmann文，第453页。 [55]参见前注[48]，Wolfgang Frisch, S. 81；Ingeborg Puppe, Die adaquate Kausalitat und der Schutzzweck der Sorgfaltsnorm, in： Festschrift fur Gunter Bemmanw, 1997，S.232. [56]参见前注[3]，刘艳红文，第142页；同上，Wolfgang Frisch书，第80页。 [57]Vgl. Maurach/Zipf , Strafrecht AT, Teilbd. 1，8. Aufl.，1992，§ 9 Rn. 22. [58]参见前注[55]，Ingeborg Puppe文，第234页以下；前注[17]，Ingeborg Puppe书，§ 4 Rn.41 ff。 [59]同上，前注[17]，Ingeborg Puppe书，§ 4 Rn. 34。 [60]例如，我国《道路交通安全法》第44条规定：“机动车……通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。”该法第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。” [61]参见前注[36]，Justus Krumpelmann文，第454页。 [62]Urs Kindhauser, Zum sog. unerlaubten Risiko, in: Festschrift fur Maiwald, 2010, S. 406～407. [63]Vgl. Georg Freund, MK-StGB, 2. Aufl.，2011，vor § 13 Rn. 163ff. [64]参见Gunther Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl.，1991, 7/80；前注[44],Schonke/Schroder/Sternberg Lieben,§15 Rn.159。 [65]参见前注[55]，Ingeborg Puppe文，第232页。 [66]参见前注[10]，Wessels/Beulke书，Rn.674 [67]Vgl. Jurgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in emem funktionalen Straftatsystem, 1981，46ff. [68]Vgl. Gunter Stratenwerth, Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhohung, in: Festschrift fur Gallas, 1973，S.229ff；Erich Samson, SK-StGB, 2. Aufl.，1977，Anhang zu § 16 Rn. 30; Bernd Schunemann, fiber die objektive Zurechnung, GA 1999, S.218. [69]Vgl. Keiichi Yamanaka, Die Lehre von der objektiven Zurechnung in der japanischen Strafrechtswissenschaft,in: Loos/Jehle（Hrsg.），Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart, 2007，S.61. |
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