|
劳务派遣与劳务外包合规问题是上市必查事项之一，也是困扰拟上市企业的难题，由于二者之间的关联性，本文将劳务派遣与劳务外包方一起讨论。  劳务派遣问题解释 劳务派遣作为一种用工方式，在劳动密集型及一些加工类企业中较为常见，指用工单位与劳务派遣机构签订派遣协议，派遣机构把劳动者派向用工单位并向用人单位收取派遣费用，再向被派遣人员支付劳动报酬的三方关系，在劳务派遣中，用人单位与劳动者“用人不用工”。劳务派遣存在一定的合规风险，因为这种用工方式可能会损害劳动者权益，方便企业规避相关社保法律义务，同时存在刻意压低成本、抬高利润的可能。因此，在IPO过程中，劳务派遣既是一个常规性问题，也是发审委重点关注的问题之一，关键在于劳务派遣不规范是否影响拟上市企业的规范运行。 实务操作中，发审委重点关注劳务派遣企业是否具备从事劳务派遣业务的资质，使用劳务派遣员工是否符合“临时性、辅助性、替代性”的岗位特征，被派遣人员是否同工同酬，劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%，劳务派遣用工是否对公司经营的稳定性和持续经营产生不利影响，劳务派遣协议内容和社保缴纳是否合规，劳务派遣公司是否为关联公司等问题。 劳务外包问题解释 自从《劳务派遣暂行规定》出台，规定劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%，许多企业开始采取劳务外包的方式替代劳务派遣。劳务外包指企业（发包方）将部分业务或辅助性工作委托给专业机构或其他经济组织（承包方），由承包方自行安排劳动人员按发包方要求完成业务或工作的业务模式，企业与外包人员之间不存在用工关系，无需承担用人单位的义务。 实务操作中，发审委重点关注劳务外包信息披露是否充分，外包公司是否具备承接业务的合法资质，是否存在将劳务派遣包装成劳务外包的形式以规避相关法律和监管的情形，劳务费用定价是否公允，企业及关联人与外包公司的关联关系，劳务外包的风险管理等问题。 总之，企业要想成功IPO就必须不断完善经营管理模式，修正企业各种不合规行为，人事劳资问题是企业不可忽视且必须解决的重点问题之一，建议企业尽早改善劳务结构，避免造成企业上市的实质性障碍。 解决方案 劳务派遣问题解决方案 拟上市企业存在劳务派遣问题可参考以下思路：
劳务外包问题解决方案 拟上市企业存在劳务外包问题可参考以下思路：
相关案例 达安股份 (于2017年3月上市） 发行人从事的建设工程监理服务是人力密集型行业，该行业最主要的经营成本为劳动力成本。发行人劳务派遣员工占总员工比例仍然较高，最后一期接近10%。发审委要求发行人代表说明发行人劳务派遣比例较高是否违反相关规定。 发行人如实披露劳务劳务派遣员工情况、实施原因、协议签署情况及处理措施： (1) 劳务派遣员工情况 报告期内，公司截至2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日和2016年6月30日的劳务派员工人数分别为480人277人、147人和246人，公司劳动合同制员工和劳务派遣员工人数如下： 单位：人  （2）实施的原因 发行人主要从事以工程项目监理等业务为主的项目管理服务，报告期内，公司业务量和业务区域不断拓展，公司员工已不能满足业务发展需求。因此报告期内公司以劳务派遣作为公司劳动用工的一种补充方式，在管理岗位、营销岗位、技术开发岗位等核心岗位的用工均为签订劳动合同的正式员工，对于项目运营需要补充的现场助理人员、初级信息收集人员、资料复印整理人员、保安与清洁人员等临时性和辅助性人员和岗位，流动性大，可代性高，且对工作技能要求相对较低，公司采用了劳务派遣的方式由专业的劳务派遣公司向公司补充用工。 （3）协议签署情况 报告期内，公司(甲方)与广东辉煌人力资源管理有限公司(乙方)签订了劳务派遣服务协议，协议主要条款约定:乙方根据甲方的生产经营要求派遣辅助性劳务服务人员到甲方经营范围处工作；劳务派遣人员的劳动关系隶属于乙方,乙方与劳务人员订立劳动合同、建立劳动关系、办理社会保险登记及缴纳、解除/终止派遣后的社会保险待遇封存/转移/申领、协调处理劳动纠纷等手续，并承担劳动法律法规规定以内的法律主体责任。 (4) 处理措施 根据《劳务派遣暂行规定》的要求，公司于2014年开始明显降低了劳务派遣员工的使用量，同时增加合同制员工的数量，将劳务派遣员工的数量降低至公司总用工数量的10%以内。 东尼电子603595（于2017年7月上市） 根据招股书披露，发行人存在劳务外包情形。发审委要求发行人说明劳务外包和劳务派遣的差异以及公司界定为劳务外包的依据，公司开展劳务外包的业务实质是否属于劳务派遣及其理由和依据，发行人是否通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定，劳务外包是否合法合规。 发行人律师回复，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料相结合的一种特殊用工方式。劳务派遣主要适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等相关法律法规。 劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。在劳务外包法律关系中，外包服务单位与企业构成服务外包关系，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，不属于劳务派遣相关法律法规的调整范围。 结合业务实质，劳务外包与劳务派遣在合同形式、用工风险承担、劳务人员管理责任、劳务费用计算以及报酬支付方式等方面存在差异。 根据公司与外包方签署的《生产外包合同》，逐项对照分析了劳务派遣和劳务外包在合同形式、用工风险承担、外包服务人员管理责任、劳务费用计算以及报酬支付方式等方面的差异，获取了外包方提供的劳动合同签署情况表、员工手册、外包方的公司规章制度、外包服务标准、相关外包员工奖惩单、考勤管理制度、考勤确认表、人员工资表等书面材料，认定双方业务关系为劳务外包关系，而非劳务派遣关系，不存在通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定的情形。 法律法规 《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》 “第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。 第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 《劳务派遣暂行规定》 “第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。 计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 第九条：用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。 第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。” 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2018年修订） “第十一条：发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。 第十八条：发行人不得有下列情形： （二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。”  |
|
|
