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共同正犯“部分实行全部责任”的法理及适用 【英文标题】 Legal Reasoning and Applications of “Partially Assumption of Whole Liabilities” by the Joint Principal Offenders 【作者】 陈洪兵 【作者单位】 南京师范大学法学院 【分类】 法理学 【中文关键词】 共同正犯；部分实行全部责任；过失共同正犯；片面共同正犯；承继共同正犯 【英文关键词】 joint principal offenders partially assumption of whole liabilities joint negligent principal offenders partially joint principal offenders successive joint principal offenders 【文章编码】 1673-8330(2015)03-0043-10 【文献标识码】 A 【期刊年份】 2015年 【期号】 3 【页码】 43 【摘要】 根据因果共犯论，共同正犯“部分实行全部责任”归责原则的法理根据在于各行为与法益侵害结果之间的因果性。我国立法明确否定共同过失犯罪，故解释论上难以肯定过失共同正犯，但司法实务中所讨论的过失共同正犯的实例，常常存在回避结果发生的义务违反，因而完全可以以过失的同时犯对结果承担责任；肇事“逃逸”的罪过形式是故意而非过失，故指使“逃逸”可以成立共犯。只要片面行为与结果之间存在物理的因果性，就应肯定片面共同正犯的成立。承继共犯正犯否定说是因果共犯论的当然归结，因而利用被害人不能反抗的状态中途参与取财的，仅成立盗窃罪共同正犯，而非抢劫罪共同正犯；未参与盗窃仅事后参与暴力的，不成立事后抢劫的共犯。 【英文摘要】 In accordance with the causation theory on joint principal offenders, these offenders should partially assume the whole liabilities according to such legal principle that there is causality between individual conducts and infringement of legal interests. Since the joint negligent offenders are specifically negated by legislation inChina, the joint negligent principal offenders are hard to understand by interpretive theory. However, in practice due to violating obligations to avoid damage from occurring, the concurrent negligent offenders can be definitely convicted to assume liabilities. The mentality of “escaping” from traffic accidents is deliberate rather than negligent, so the conduct of instructing “escaping” can be convicted as joint offenders. Therefore, the partially joint principal offenders should be convicted so long as the partial conduct has physical causality with damages. The negation of successive joint principal offenders is a natural conclusion reached by causation theory of joint offenders, thus in case the victim cannot resist, the offender who participates in obtaining property can be only convicted as the joint principal offender of theft rather than of robbery. Accordingly, offenders participating violence afterwards rather than stealing cannot be convicted as joint offenders for afterwards robbery. 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1203228 一、问题的提出 “共同射击案”：假设甲、乙基于意思沟通同时向被害人丙射击，丙中一弹身亡，但不能查明是谁的子弹导致丙死亡。一般认为，因为甲、乙存在共同正犯关系，故均承担故意杀人罪既遂的责任。但若双方缺乏意思沟通，根据同时犯理论，甲乙均仅承担故意杀人罪未遂的责任。问题是：同样属于因果不明，为何前后两种情形在处理结局上形成既遂与未遂的巨大差异？ “比赛枪法案”：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶作为目标比赛枪法。两人共用一支JW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米远处的行人龙某打死。事后无法查明打中被害人的子弹到底由两人中的谁所射发。重庆市九龙区法院以及重庆中院均认定两被告人构成过失致人死亡罪，分别被判处4年有期徒刑。[1]问题是：在因果关系不能查明时，能否不首先认定为共同犯罪而要求各行为人均对结果负责？ “捆缚抢劫案”：假设甲明知乙（二人事先无通谋）准备入户抢劫丙的财物，便提前赶至丙家将臭袜子塞进丙口中并将其捆绑起来扔到床底下。乙进入丙家后未遇任何抵抗而将丙家洗劫一空。此案中，由于乙事先并不知情，对其行为当然不能认定为共同抢劫，只能单独评价为盗窃罪的既遂和抢劫罪的预备。而甲虽然对丙实施了暴力并抑制住了其反抗，但并未获取其财物。问题是：由于我国《刑法》未规定暴行罪，加之捆缚丙的时间极短而难以非法拘禁罪立案，从被害人丙的视角看，其明显遭受了抢劫行为，对甲做无罪处理是否合适？ “中途参与取财案”：假设甲出于入户抢劫的意图费了九牛二虎之力将被害人丙捆绑结实，碰巧其朋友乙路过，遂邀约乙将丙家的财物洗劫一空。甲显然成立抢劫罪，问题是：并未参与暴力、胁迫行为的乙，是成立盗窃罪的共犯还是抢劫罪的共犯？ 以上四个案例[2]均涉及共同正犯[3]的归责原则——“部分实行全部责任”[4]的问题。“共同射击案”涉及共同正犯与同时犯在归责原则上的差异。共同射击可能出现两种情形：一是能够查明致命子弹由其中一人所射发，如果不适用“部分实行全部责任”，就只有命中的一方成立故意杀人罪的既遂，未命中的一方仅成立故意杀人罪的未遂。也就是说，只有采用“部分实行全部责任”归责原则，才能让未命中的一方也承担故意杀人罪既遂的责任。二是只能证明被害人死于二人射发的子弹，但不能证明死于二人中谁射发的子弹，如果不适用“部分实行全部责任”，结局跟没有意思联络的同时犯一样，二人均仅承担故意杀人罪未遂的责任。从这个意义上讲，认定成立共同正犯，进而适用“部分实行全部责任”归责原则，可以减轻控方在因果关系上的证明负担。[5] “比赛枪法案”涉及过失共同正犯问题，争议的焦点在于：一是我国立法论与解释论是否肯定过失共同正犯？二是如果解释论上否认过失共同正犯，能否在因果关系不能查明时适用共同正犯的“部分实行全部责任”的归责原则？三是对于过失共同正犯，不适用“部分实行全部责任”归责原则，是否就无法将法益侵害结果归责于各行为人？ “捆缚抢劫案”涉及片面共同正犯的问题，争议的焦点在于：双方缺乏意思联络，单方利用他人的行为实现自己犯罪目的的，能否对利用者认定成立片面共同正犯，进而适用“部分实行全部责任”原则？ “中途参与取财案”涉及承继共同正犯的问题，争议的焦点在于：在前行为人使用暴力已经压制被害人反抗后，对被害人不能反抗的状态存在认识并加以利用，参与取得被害人财物的，是仅在盗窃罪范围内成立共犯，还是在抢劫罪范围内成立共犯？ 以上问题的解决，有赖于对共同正犯的归责原则——“部分实行全部责任”的法理根据的正确把握。 二、“部分实行全部责任”的法理追问 首先必须明确，是否承认“部分实行全部责任”原则，与在共犯本质问题上采（部分）犯罪共同说还是行为共同说无关。[6]所谓“部分”实行“全部”责任原则，是说虽然行为人仅实施了部分实行行为，也要对全部的实行行为及其产生的结果承担责任。例如，甲乙基于抢劫被害人丙的财物的意思联络，甲实施暴力抑制被害人丙的反抗后，由乙取走丙的财物。虽然单独看，甲仅实施了暴力行为，在规定有暴行罪的国家仅单独成立暴行罪，在没有规定暴行罪的我国只能宣告无罪，仅实施了获取财物行为的乙成立盗窃罪。但因为存在共同正犯关系，甲不仅应对自己实施的暴力行为负责，也应对乙实施的盗窃行为负责；而乙也是不仅要对自己实施的盗窃行为负责，还应对甲实施的暴力行为负责，即双方作为抢劫罪的共同正犯，均应对被害人丙所遭受的抢劫结果即人身与财产侵害结果负责。故而，认为“按照个人责任原则的要求，行为人也不可能仅仅因为实施了部分实行行为，而要其承担‘全部’的责任。‘部分实行全部责任’原则只是部分犯罪共同说之下对于共同犯罪事实形态未加分析的简单‘素描’，在行为共同说之下，此一原则必须进行某种程度的修正：没有所谓的‘部分实行全部责任’，只有‘部分行为、部分责任’或‘全部行为、全部责任’”，[7]显系对共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则的重大误解。 “部分实行全部责任”的法理根据，也可谓共同正犯的处罚根据。[8]国外刑法理论存在多种说明路径。“功能性行为支配说”指出，在共同正犯中，只有共同正犯共同实施犯罪，才能实现犯罪计划，如果某人从犯罪中退出，则整个犯罪计划就会泡汤。可以说，每个人都共同分担着犯罪行为、支配着整个犯罪事实。因而，虽然每个人仅实施了整体犯罪的一部分，但也应对全部犯罪结果承担责任。[9]“共同意思主体说”认为，异心别体的各行为人以实现共同的犯罪目的而一体化时，就形成了共同的意思主体，其中每个人基于共同的目的而进行的犯罪活动，就要作为共同意思主体所进行的活动，而由全体人员承担责任。[10]因果共犯论主张，共同正犯是因为共同直接引起了法益侵害结果而受处罚，之所以采用“部分实行全部责任”归责原则，是由于各行为的物理上的共同作用，或者因为行为人相互教唆或者帮助而在心理上相互影响，以致发生法益侵害结果的盖然性升高。[11] 国内学者虽然广泛承认“部分实行全部责任”原则，但对其法理根据进行认真探讨的却不多。有学者把“部分实行全部责任”的根据归结为：整体的因果性、“同舟共济，荣辱与共”及整体责任个体承担的不可分割性。[12]有学者认为，“‘部分行为全部责任’原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性，将他人的行为纳入到自己行为的因果性当中，行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能，共同导致了结果的发生，可以说客观性为强调物理因果关系；另一方面在于行为人主观上有意思联络，这种意思联络使得行为人之间互相支持、互相促进”。[13]该学者一方面主张，共同正犯的“部分实行全部责任”归责的基础在于主观上存在“意思联络”，另一方面又肯定欠缺意思联络的片面共同正犯的成立，[14] 显然自相矛盾。还有学者提出，“在共同正犯的场合，由于各正犯者的行为在客观上具有相互利用、相互补充的特点，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任”。[15] 笔者赞成认为共犯的处罚根据在于直接或者间接侵害法益的因果共犯论，进而主张以因果性作为“部分实行全部责任”的归责根据。具体而言，共同正犯之所以对法益侵害结果负责，要么是因为其行为对结果具有物理的因果性，要么是由于其行为对直接导致结果发生的人产生了心理性影响而与法益侵害结果之间具有心理的因果性。例如，一起实施暴力和取财的共同抢劫中，由于每个人的行为都对被害人所遭受的人身与财产侵害结果之间具有物理的因果性，故作为抢劫共同正犯都应对抢劫结果负责。又如，二人约定共同杀人而同时朝被害人开枪，被害人仅中一弹死亡。很显然，打中被害人的开枪行为与被害人死亡之间存在物理的因果性，未打中被害人的开枪行为显然对被害人死亡结果不具有直接的物理性贡献，但由于其与另一方共同开枪的意思联络及开枪的实际举动本身强化了另一方杀人的犯意，增强了其杀人的决心，即通过对另一方产生心理性影响而间接对法益侵害结果做出贡献。[16] 总之，根据因果共犯论，之所以对共同正犯采用“部分实行全部责任”归责原则，是因为每个人的实行行为要么都对法益侵害结果具有物理性贡献（物理的因果性），要么一方的实行行为（非教唆、帮助行为）强化了另一方的犯意、增加了犯罪的决心，而与法益侵害结果之间具有心理的因果性。所谓因果关系不能查明，不过是不能查明物理的因果性，但由于不能否认心理的因果性，故仍应对法益侵害结果负责。在片面共同正犯的场合，由于不存在心理的因果性，当不能查明物理的因果性时，就不应承担既遂的责任。例如，乙正在举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，暗中几乎与乙同时开枪射击丙。丙中一弹身亡，但不能查明被谁击中。由于不能查明甲、乙的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性，同时因为乙并不知道暗中有甲相助，故甲的行为对乙不具有心理性影响。结果，由于既不能证明甲、乙的行为与丙的死亡结果具有物理的因果性，也不能证明存在心理的因果性，甲与乙都仅负故意杀人罪未遂的刑事责任。[17]下面探讨“部分实行全部责任”原则在过失共同正犯、片面共同正犯以及承继共同正犯中的适用。 三、过失共同正犯 我国《刑法》25条第2款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法理论主流观点认为，我国立法上虽然承认共同过失犯罪的事实，但明确否定以共同犯罪处理，也就是说，从解释论上难以得出过失共同正犯肯定论的结论，只能通过立法加以解决。[18]不过最近有个别学者在解释论上也肯定过失共同正犯：“我国《刑法》的规定并没有明确否定过失共同正犯的成立，相反《刑法》明确禁止过失共同犯罪的行为，并要求法律适用者对这种违反禁令的行为作出适当的裁判。在此规范前提下，在解释论上采过失共同正犯肯定说成为可能”。[19] 应该说，我国立法上是明确否定过失共同正犯的，但司法实务中却“悄悄地”肯定过失共同正犯的成立。例如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事共犯解释》）第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”此外有学者指出，在“比赛枪法案”以及“央视大火案”中，法院在未查明各自因果关系的前提下适用共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则进行处理，实际上肯定了过失共同正犯的成立。[20] 对于“比赛枪法案”，张明楷教授指出，“既然否认过失的共同正犯，就不能适用部分实行全部责任的原则。上述判决没有承认雷某与孔某成立过失的共同正犯，却又适用了部分实行全部责任的原则。在此意义上说，该判决存在缺陷。”不过，“另一方面，我们也可以认为，该判决实际上承认了过失的共同正犯，因而适用了部分实行全部责任原则。但由于刑法明文否认过失的共同犯罪，所以，该判决没有适用刑法总则关于共同犯罪的规定”。[21] 在“央视大火案”中，徐威在任职期间，擅自决定在央视新址施工区内燃放烟花，并指派邓炯慧等人筹办相关工作。2009年2月9日20时左右，王世荣在徐威授意下点火燃放烟花，结果造成重大火灾。一审法院认为徐威等21人的共同过失行为均构成危险品肇事罪，应分别以危险品肇事罪处罚。该案上诉后维持原判。[22]对于此案，有学者明确指出，“此案21名被告人显然是以涉嫌危险物品肇事罪的共犯而予以审理的，因而最终的刑事责任是‘分别处罚’还是‘部分行为全部责任’很值得关注”。[23]还有学者批评认为，“‘央视大火案’中，被告人薛继伟、张炳建使用没有烟花爆竹运输资质的厢式货车将烟花及燃放设备运至央视新址燃放地点的行为，以及被告人刘桂兰为A级烟花及燃放设备存放提供只具备C级仓储资质的供销社仓库的行为何以成为危险品肇事罪的客观行为，以及这些行为与危害结果的因果关系如何等问题，并没有详细探讨。将明显与危害结果没有因果关系的行为也纳入过失共同正犯的共同行为中，即便在承认过失共同正犯的情况下也不能被认为是妥当的”。[24] 不难看出，无论理论还是实务，之所以肯定过失共同正犯的成立，均是为了在因果关系难以查明时，与故意共同正犯同样适用“部分实行全部责任”归责原则，以最终将法益侵害结果归属于每一个人。但笔者想进一步追问：在立法已经明确否定过失共同犯罪的情况下，不肯定过失共同正犯的成立，是否就不能妥当处理因果不明的案件？ 日本大眆仁教授认为，如果两个以上的行为人存在共同注意义务的共同违反，就可以肯定存在共同实行的事实以及共同实行的意思，而成立过失共同正犯。[25]冯军教授也指出，将过失共同犯罪作为共同犯罪处理是完全必要的。过失共同犯罪是两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。[26]“央视大火案”的公诉人也指控，“央视新址为重点消防单位，是《北京市烟花爆竹安全管理规定》明令禁止燃放烟花爆竹的区域。相关被告人应当明知，对此具有共同注意义务”。[27]如果各行为人之间存在共同的注意义务，就意味着各行为人不仅要防止自己的行为导致法益侵害结果，还有义务防止他人的行为产生法益侵害结果。既然如此，为何不能直接作为过失的同时犯进行处理呢？在日本著名判例“共同焊接作业案”中，铁厂的工人A、 B采用一人焊接另一人在旁边监视的方法交替从事焊接作业，由于未采取措施将焊接作业点与可燃物隔开，最终因辐射量及焊接火花而引起了火灾，日本法院判定二人构成业务失火罪的共同正犯。[28]其实，既然二人负有一人焊接时另一人在旁边监视的义务，故每个人均因为违反自己的注意义务而与火灾结果产生因果联系，因而，即使不认定为所谓的过失“共同”正犯，也完全能以过失的同时犯定罪处罚。 在人们常举的“共同滚石案”中，甲、乙二人在山顶看到山脚下有一老人，甲对乙说：“我们一起把这块大石头推下去，会不会把山下的老头砸死？”乙说：“哪会那么巧？”结果老人真被二人共同推下的巨石砸死。对于本案，有人认为，如果否定过失共同正犯的成立，会形成“处罚的空隙”，而这正是过失共同正犯否定说的致命缺陷。[29]其实，既然是“共同”滚石，就意味着每个人都有防止结果发生的义务，每个人违反注意义务的行为都与结果之间具有因果关系。因此，即便不承认所谓过失共同正犯，也完全可以以过失致人死亡罪的同时犯定罪处罚。 在“共同狩猎案”中，甲误将远处采药的老人当做野猪，而对一同狩猎的乙说：“前方有野猪，快开枪！”甲乙同时开枪，结果老人身中一弹死亡，但不能查明是被谁的子弹击中。应该说，过失犯也有实行行为，行为人之间也可能存在共同实行的意思及共同实行意思的相互强化。“作为共同犯罪的主观要件，要求的不是‘二人以上具有共同犯罪的故意’，而是‘二人以上具有共同实行的意思’……在行为共同说看来，‘共同实行的意思’是指‘二人以上的行为人有共同实施构成要件行为的意思’”。[30]在该案中，二人存在共同实行的意思，而且存在共同实行意思的相互强化，因而每个人都有防止结果发生的义务，即便各自的因果关系难以查明，各自疏于履行注意义务的行为也与结果的发生之间具有因果关系。因此，即使否定本案成立过失共同正犯，也完全能以过失致人死亡罪的同时犯处理，将被害人的死亡结果归属于每一个人。退一步言之，即便甲只是让乙赶紧开枪（比如自己枪中还未上子弹），而自己不开枪，甲也应负过失致人死亡罪的责任。对甲而言，其让乙“赶紧开枪”的言论显然诱发了乙实施实行行为的意思，因而负有防止他人死亡结果发生的注意义务。甲不仅让乙赶紧开枪，而且自己也开枪，故甲没有理由不对死亡结果负责。至于乙，其应声开枪的举动反过来强化了甲实施实行行为的意思，因而与法益侵害结果之间存在心理的因果性，而应对被害人的死亡结果负责。 对此，张明楷教授一方面认为，“一般意义的意思联络（如前述“比赛枪法案”）也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任”，另一方面又批评认为，上述案件中，法院事先未查明各自的因果关系，就悄悄肯定过失共同正犯的成立进而适用“部分实行全部责任原则”，因而存在缺陷。[31]这难免有自相矛盾之嫌。 其实，所谓过失共同正犯，与单独犯在注意义务违反的判断上并没有什么不同，只要能够肯定各自违反注意义务的行为与结果的发生之间存在因果关系，即便不认定为共同犯罪，也可以过失同时犯追究刑事责任，问题仅在于“共同注意义务违反”的认定。笔者认为以下情形不能将结果归属于每个行为人：（1）数十人同时在楼顶上施工，不能查明是谁不小心碰下的石块砸伤了行人；（2）数十人同时在隧道从事焊接作业，不能查明是谁不小心引起火灾；（3）数十人同时进行打靶射击练习，不能查明是谁的子弹穿过树林致人死亡。因为在这些情形中，各行为人相互之间不负有共同的注意义务，就不能认为各自行为违反了防止结果发生的注意义务。 在“央视大火案”中，追究没有资质而运输、仓储烟花爆竹者的刑事责任，超出了因果关系认定的范围。因为火灾并非是在违规运输、仓储烟花爆竹过程中产生的。该案只能根据监督过失或过失竞合原理，追究徐威等管理、监督人员以及现场具体负责燃放烟花者的直接行为人的过失责任，而不能追究与火灾结果的发生之间并无刑法意义上的因果关系的负责运输、仓储的行为人的过失责任。 《交通肇事共犯解释》之所以广受诟病，是因为通说认为因交通肇事罪属于过失犯，故而交通肇事“逃逸”的行为也属于过失。而共犯只能由故意构成，承认交通肇事罪共犯的成立，明显有违共犯的规定和基本原理。[32]事实上，肇事逃逸是独立于交通肇事罪的情节，不应以交通肇事罪的基本犯的成立为前提，也不应要求其主观罪过形式必须与交通肇事罪一致而限定于过失。其实，从常理也能得出“逃逸”的罪过形式应是故意而非过失的结论。[33]倘若行为人没有认识到发生了交通事故而过失逃逸的，反而不可能认定为肇事“逃逸”。此外，从域外刑法规定及刑法理论也可以得出“逃逸”不可能是过失的结论。例如，我国台湾地区“刑法”第185条第4项规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，构成肇事逃逸罪，处6个月以上5年以下有期徒刑。”对此，林山田教授明确指出，肇事逃逸罪“行为人主观上必须具备肇事逃逸故意，而为本罪的行为，始足以构成本罪。行为人对于驾驶动力交通工具肇事，致人死伤的事实有所认识，并且进而决意擅自逃离肇事现场的主观心态，即具本罪的构成要件故意，包括直接故意与间接故意”。[34]既然“逃逸”是故意为之，指使“逃逸”当然可以成立肇事“逃逸”的共犯。 四、片面共同正犯 是否承认片面共同正犯，既与一国刑法关于共犯的具体规定有关，也与在共犯本质问题上采犯罪共同说还是行为共同说有联系。倘若一国刑法未将共同犯罪的成立条件限于“共同故意”犯罪，行为共同说支持者通常会肯定片面共同正犯的成立。但如果强调相互的意思联络是共同实行的核心，则即便主张行为共同说，也可能否定片面共同正犯。[35] 我国刑法总则未对共同正犯作出明确规定，只是在第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。对此，刑法理论上有片面共同正犯肯定说，[36]亦有片面共同正犯否定说。[37]肯定说的理由主要有：是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，就应肯定片面共犯的成立；[38]从行为共同说立场来看，共同犯罪只是个人犯罪的一种类型，是各个行为人为了实现自己的犯罪意图而利用他人的行为或者将他人的行为作为自己行为一部分的表现，因而成立共同犯罪不应要求自己与对方具有意思上的联络或者沟通；[39]“部分行为全部责任”这一处罚原则不可能成为否定片面共同正犯的理由，意思联络说是将原因与结果倒置，而陷入循环论证。[40]否定说的理由主要有：共同正犯的归责原则是“交互”归责（部分行为全部责任），因而正犯之间在心理上、物理上相互都有引起和被引起的关系，而在片面共同正犯的情况下，不知情的一方不可能对单纯有正犯意思者的行为负责；按照共同正犯的性质，行为人之间必须有共同犯罪的认识，有意思的交换，并有相互利用对方的行为以达到犯罪目的的意思，而片面共同正犯难以符合共同正犯主观上的这一要求，所以应否认片面共同正犯概念；[41]就共同正犯而言，必须双方具有意思上的联络，如果肯定片面共同正犯，则应依“所有参与者均成为正犯”而对另一方引发的结果承担正犯之责任，从而过于扩大了共同正犯的成立范围，而如果否定片面共同正犯的成立，则至少可以成立未遂或其他罪名，并不会放纵犯罪。[42] 我们姑且不论意思联络是否为共同正犯成立的必要条件，仅从最终责任追究这一点上，片面共同正犯否定说就存在明显的认识误区。“既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情的一方不适用共同犯罪的处罚原则。”[43]故而，完全没有必要担心承认片面共同正犯会违背责任主义、不当扩大处罚范围。至于相互的意思联络是否为共同正犯成立的必要条件，的确值得研究。“共犯论的核心问题是归责，而归责的前提在于确定哪些行为是可以评价为本人行为的‘共同行为’，这也是解决所有共犯问题的不变前提。”[44]从因果共犯论角度而言，就是能将哪些结果归责于自己。很显然，肯定说与否定说争议的关键在于，如果不承认片面共同正犯，是否导致无人对结果承担责任，而不利于法益的保护？ 例如，在“捆缚抢劫案”中，由于我国《刑法》未规定暴行罪，加之捆缚时间很短而难以评价为非法拘禁罪，如果否定甲成立片面共同正犯则对甲的行为只能宣告无罪。可见，并非如否定说所言，否定片面共同正犯不会形成处罚漏洞。有片面共同正犯否定说论者辩称，虽然不成立片面共同正犯，但完全可以片面帮助犯论处。[45]可是，行为人明明实施了抢劫罪的实行行为，其行为不仅使被害人遭受了人身侵害，而且方便了乙获取被害人的财物，也就是说，甲的行为与被害人所遭受的人身及财产损害之间均具有因果关系，若将其降格评价为帮助犯，则通常只能被认定为从犯，导致罪刑不相适应。这恐怕是否定说难以说明的。再则，甲是成立盗窃罪的帮助犯还是抢劫罪的帮助犯，也是帮助犯论难以回答的。事实上，本案中无论甲乙共谋实施，还是甲基于单方面的意思实施，从被害人的视角而言，被害人实实在在地遭受了抢劫，故没有理由将犯罪事实仅评价为盗窃而不是抢劫。因而，本案中甲成立抢劫罪的片面共同正犯。[46] 又如，当甲正对丙实施抢劫而尚未抑制住丙的反抗时，乙暗中用枪对准丙，致使丙不敢反抗，甲因此顺利劫取了被害人的财物。[47]如果单独评价甲的行为，则因为甲的行为未能抑制住被害人的反抗，其获取财物与其实施的暴力、胁迫行为之间没有因果关系，故而只能评价为抢劫未遂或者敲诈勒索既遂。[48]倘若否认片面共同正犯的成立，则乙的行为属于胁迫，在我国只能是无罪，因而否定说明显导致处罚漏洞。事实上，被害人丙遭受了抢劫，没有理由不将犯罪事实评价为抢劫既遂。根据片面共同正犯肯定说，应认为甲成立抢劫未遂或者敲诈勒索罪的既遂，而乙成立抢劫罪既遂的片面共同正犯。[49] 五、承继共同正犯 所谓承继共同正犯，是指前行为人已经着手实行犯罪后，在实行行为尚未完成，或者实行行为尚在持续过程中（如继续犯），后行为人参与进来，与前行为人基于意思沟通单独或者共同实行犯罪的情形。承继共同正犯问题的实质在于，后行为人在什么范围内对前行为人所实施的行为及其产生的结果承担责任。[50]关于承继共同正犯，国内外存在（全面）肯定说、修正否定说与（全面）否定说三种学说。全面肯定说基本上是犯罪共同说的观点，如今已很少有支持者，修正否定说基本上属于多数说，否定说因为得到罗克辛、山口厚、山中敬一等学者的支持而日益成为有力说。可以说，目前基本上处于修正否定说与否定说之间的对垒。[51]国内有不少学者赞成修正否定说，认为在“中途参与取财案”中，后行为人认识并利用被害人不能反抗的状态或者效果，基于与前行为人的意思联络而单独或者共同取走被害人财物的，后行为人成立抢劫罪的承继共同正犯。[52]修正否定说的理由是，“由于后行者积极利用了被害人不能反抗或者不敢反抗的状态，将其作为了自己劫取行为的一部分，因此，后行者的行为符合抢劫罪的成立条件，构成抢劫罪”。[53]笔者对此不敢苟同，因为后行为不可能对参与之前的行为及其已经产生的结果或者形成的状态（效果）具有原因力；根据因果共犯论，后行为人只应对参与之后的行为及能够证明是其参与之后所产生的结果负责，所以，否定说应是当然的结论。[54] 修正否定说与否定说的共识在于，后行为人不应对前行为已经造成的明显的结果（如抢劫中暴力行为造成的被害人死伤结果）承担责任。分歧主要在于以下两种情形：一是在前行为已经造成被害人不能反抗的状态下，后行为人参与进来，基于与前行为人的意思联络，利用被害人不能反抗的状态单独或者共同取走被害人财物（修正否定说认为后行为人成立抢劫的共同正犯，而否定说认为后行为人仅在盗窃罪范围内与前行为人成立共同正犯）；[55]二是在前行为人实施的欺骗、敲诈勒索行为已经使被害人陷入认识错误或者恐惧心理，后行为人基于意思联络单独或者共同从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接收财物（修正否定说认为后行为人成立诈骗罪、敲诈勒索罪的共同正犯，而否定说一般否定成立诈骗罪、敲诈勒索罪的共犯，但往往没有说明该如何评价后行为人的行为性质）。[56] 修正否定说面临如下质疑：一是“即便事后认识并容认某一行为和结果，也不应把先行为人已经实施完毕的行为解释成后行为人的行为。只要有事后认识、容认，即便行为人无法左右的结果也要负刑事责任，这是在肯定心情刑法”。[57]质言之，即便能够利用前行为所形成的状态或者效果，也不可能将前行为评价为自己的行为，不能认为后行为与前行为及其形成的状态或者效果之间具有因果关系。“如果认为利用暴力、胁迫行为所形成的状态就相当于实施了暴力、胁迫行为，那就意味着，躲在暗处窥看他人实施暴力，抑制被害人反抗劫取财物离开后，溜出来利用被害人不能反抗的状态取走财物的，也能成立抢劫罪”。[58]总之，利用他人不能反抗的状态参与取得财物的，由于后行为与暴力、胁迫行为及其所形成的效果之间不可能具有因果关系，故后行为人仅应在盗窃罪范围内承担承继共同正犯的责任。[59]二是“对于后行为人来说，虽可利用前行为所造成的被害人不能反抗的状态，但暴力、胁迫行为本身是不可能加以利用的。倘若认为暴力、胁迫行为及其结果可以加以利用，那么，利用由于杀人而引起的被害人不能反抗的状态，就可能成立抢劫杀人罪的共犯了”。[60]质言之，若彻底坚持因果共犯论，就应否定利用前行为所形成的效果也能成立抢劫共同正犯的修正否定说。 否定说的“硬伤”在于对诈骗、敲诈勒索罪承继共犯的处理。修正否定说指出，后行为人因为没有参与诈骗、敲诈勒索行为而仅仅中途参与接受陷入认识错误或者恐惧心理的被害人所交付的财物，若否认成立承继的共同正犯，就只能作无罪处理，这显然不利于法益的保护。笔者认为，对此有两种解决路径：一是由于后行为人使被害人维持了认识错误或者恐惧心理，因而可以将单纯从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接受财物的行为，评价为不作为形式的诈骗罪或者敲诈勒索罪。二是认为盗窃罪是所有占有转移型财产罪的基本犯，而诈骗罪与敲诈勒索罪实质上也是违反被害人的真实意志的，因而，从陷入认识错误或者恐惧心理的被害人处接受财物，也属于以非法占有为目的，将他人占有下的财物转移为自己或者第三人占有，符合盗窃罪的构成要件，后行为人与前行为人在盗窃罪范围内成立共犯。 最高人民法院公布了一个绑架后参与勒索财物的指导性案例：章浩为勒索财物，伙同王敏绑架了被害人吴某（7岁），之后要求章娟给被害人家里打电话勒索50万人民币。章娟按要求打了三次电话勒索财物未果，后被抓获，被害人得救。江苏宿迁市中院判定章娟与章浩成立绑架罪共犯。[61]有观点认为，“对于绑架被害人，被告人章娟主观并无犯意，客观上也不是其实施的，自然不应承担共同实行犯的刑事责任。她电话索取财物的行为，属于帮助行为……因此，章娟应当成立绑架罪的帮助犯”。[62]笔者认为，根据形式客观说，是成立共同正犯还是帮助犯，不是取决于作用的大小，而是取决于实施的是否系实行行为。由于绑架罪属于继续犯（理论上有分歧），既遂后其实行行为也就是构成要件符合性在持续；由于勒索财物不是绑架罪的实行行为，故而参与勒索财物的，不能评价为绑架罪的共同正犯，也不宜评价为绑架罪的帮助犯，因为其并未促进绑架实行行为（即非法控制人质的行为），而应在敲诈勒索罪范围内成立承继的共同正犯。当然，如果后行为人知悉他人勒索财物的目的而参与看管人质，则可能成立绑架罪或者非法拘禁罪的承继共同正犯。 对于绑架后中途参与杀人的，有观点认为，后行为人虽未参与绑架行为，但也应对杀人结果负责，却并未对后行为人的行为是否认定为绑架杀人，进而适用《刑法》239条第2款“杀害被绑架人的，处死刑”的规定进行说明。[63]笔者认为，虽然可以认为绑架罪是继续犯，但应限制《刑法》239条第2款绝对确定的死刑的适用，故不宜将未参与绑架仅参与杀人的行为评价为绑架杀人，而应认定成立故意杀人罪的承继共同正犯，以避免绝对确定死刑的适用。[64] 关于结果加重犯，有观点认为，在抢劫致死伤、伤害致死伤、强奸致死伤的场合，“如果不能查明是先前行为还是共同行为造成了加重结果，则后行为人应负共同正犯罪责，毕竟他主观上有共同实行犯罪的故意，客观上其行为加速了侵害风险的实现基本可以认定，这样处理对被害人和先行为人均比较公平，不能仅对后行为人一人适用所谓‘存疑时有利于被告人’原则”。[65]与此相反，笔者认为，在因果关系不能查明时，应当做出有利于被告人的推定（日本刑法第207条同时伤害的规定属于特例）。因而，中途参与抢劫、伤害、强奸等暴力犯罪，若不能证明死伤结果产生于参与之后，就只能由前行为人独自对死伤结果负责，否则，就有违“存疑有利于被告人原则”。 非法拘禁罪属于公认的继续犯，在前行为已经非法拘禁被害人后中途参与看管被害人的，根据承继共犯否定说，后行为人只对其参与之后发生的结果承担责任。例如，前行为人已经非法拘禁被害人12小时，后行为人基于意思沟通参与进来看管被害人达12小时。根据最高人民检察院2006年7月26日《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人24小时以上方能立案的规定，只能对前行为人以非法拘禁罪予以立案（前后加起来正好是24小时），对后行为人不能立案，因为其非法拘禁被害人时间仅12小时。 目前学界关于承继共同正犯争议较大的是事后抢劫的承继问题。张明楷教授一方面认为事后抢劫的实行行为包括盗窃行为，另一方面又认为未实施盗窃行为的后行为人乙，基于与盗窃行为人甲（前行为人）的意思沟通，仅参与暴力、胁迫行为的，乙也能成立事后抢劫的共犯。理由是，“乙在外表上参与的是暴力行为。但是，该行为是甲事后抢劫的一部分，故乙参与的是事后抢劫行为的一部分，而不是独立的行为。另一方面，乙是在知情后与甲共同对A实施暴力的，而其中的‘知情’包括明知甲是为了窝藏赃物，故乙具有事后抢劫的故意与特定目的”。张教授还指出，从罪刑相适应的角度出发，如果后行为人不成立事后抢劫的共犯，而我国《刑法》又未规定暴行、胁迫罪，按照否定说得出无罪的结论显然不合理。相反，即便承认后行为人成立事后抢劫的共犯，也仅成立事后抢劫的从犯，故不至于惩罚过重。[66]既然认为事后抢劫的实行行为包括盗窃行为与暴力、胁迫行为，对于未实施盗窃行为的后行为人，就不能承继盗窃行为，即其只能在暴力行为范围内成立承继共同正犯。[67]我国未规定暴行罪，不应成为承继盗窃行为的理由，否则不利于人权保障。有学者撰文指出，“一是在参与时，前行为（即盗窃行为——引者注）既遂的，中途参与进来之后的行为成立抢劫罪。当然，后行为人要成立抢劫罪，应当认识到前行为人已经拿到了财物，并且具有帮助前行为人防止财产返还的故意。二是在参与时，前行为未遂的，因为中途参与进来之后行为人并未引起侵犯财产犯罪的法益侵害，从而只能够视情况而成立窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪，故意伤害罪等”。[68]笔者同意此结论。因为在盗窃行为既遂的情况下，中途参与进来为窝藏赃物而使用暴力的，侵害了被害人的财产返还请求权法益，单独成立抢劫（财产性利益）罪，不成立事后抢劫，而在盗窃未遂时，由于不存在侵害被害人财产法益的问题，故不可能成立作为财产犯罪的抢劫或者事后抢劫，只可能单独成立妨害司法罪，或者成立人身犯罪的承继共同正犯。 【注释】 本文系中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”[项目编号 CLS（2014） D039]、“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的研究成果。 [作者简介]陈洪兵，南京师范大学法学院副教授，法学博士。 [1]参见最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选?刑事卷（1992—1996年合订本）》，人民法院出版社1997年版，第46—51页。 [2]本文所举案例除特殊标明外，均为笔者设计的教学案例。 [3]共同正犯可以分为所谓形式的实行共同正犯与能够囊括共谋共同正犯的所谓实质的实行共同正犯，前者就是人们通常所指分担了分则所规定的构成要件行为（实行行为）的共同实行犯（参见前引[3]西田典之书，第346页以下）。为简化讨论，本文所称的共同正犯仅指形式的实行共同正犯，即共同实行犯。 [4]日文原版刑法教科书中，有“一部"行の全体责任”的表述（参见[日]前田雅英：《刑法#论讲义》，东京大学出版会2011年版，第477页），也有“一部行为の全部责任”表达（参见前引[3]西田典之书，第345页）。国内既有“部分实行全部责任”的表述（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第361页），也有“部分行为全部责任”的表达（参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第223页）。应该说，由于共同正犯的归责原则强调的是，仅实施了部分的实行行为的共同正犯也要对全部的实行行为及其结果承担责任，故部分“实行”全部责任比部分“行为”全部责任更为准确。但考虑到两种表述都有，故本文将“部分实行全部责任”与“部分行为全部责任”在同一意义上使用。 [5]参见[日]大眆裕史：《刑法#论の思考方法》，早稻田经营出版2012年版，第530页以下。 [6]参见[日]大谷实：《刑法讲义#论》，成文堂2012年版，第402、409页；前引[4]前田雅英书，第477、483页。 [7]阎二鹏：《共犯本质论之我见：兼议行为共同说之提倡》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期，第29页；阎二鹏：《共犯本质论：基于“个人责任”的反思性检讨》，载《刑法论丛》2009年第3卷，第232页；陈世伟：《“部分行为全部责任”的现实困境及其出路》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第5期，第87页。 [8]参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第300页。 [9] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München: C. H. Beck,2003. S.77ff. [10]参见[日]高桥则夫：《刑法#论》，成文堂2010年版，第411页。 [11]参见[日]十河太朗：《共谋の射程について》，载[日]川端博等编集：《理论刑法学の探究（3）》，成文堂2010年版，第91页；[日]松原芳博：《刑法#论》，日本评论社2013年版，第349页。 [12]参见邹兵：《论共同正犯“部分实行全部责任”原则之根据》，载《社会科学战线》2011年第8期，第258—259页。 [13]参见尹晓静：《论片面共同正犯的成立依据——基于“部分行为全部责任”原则的解读》，载《法学》2012年第11期，第131页。 [14]前引[13], 第129页。 [15]张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期，第8—9页。 [16]或许也可以认为，共同开枪的行为本身提高了命中被害人的机率，即使未击中，也因为增加了法益侵害的危险而与实际的法益侵害结果之间具有一定的物理因果性。但在同时犯的场合，不能认为未打中的一方的开枪行为与被害人死亡结果之间具有物理的因果性，进而让其承担故意杀人罪既遂的责任。 [17]参见前引[4]张明楷书，第393页。 [18]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期，第41页；郑泽善：《论过失共同正犯》，载《政治与法律》2014年第11期，第2页。 [19]李洁、谭：《论我国过失共同正犯的规范前提：以〈刑法〉第25条第2款的规范构造为中心》，载《北方法学》2014年第4期，第66页。 [20]参见前引[18]张明楷文，第44页；前引[19]李洁、谭文，第58页；孟庆华：《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期，第64页。 [21]前引[18]张明楷文，第44页。 [22]参见刘克河、金昌伟：《危险品肇事罪共同过失犯罪的认定：“央视大火”案法律评析》，载《人民司法》2010年第16期，第15页。 [23]前引[20]孟庆华文，第64页。 [24]前引[19]李洁、谭堃文，第60—61页。 [25]参见[日]大眆仁：《刑法概说（□论）》，有斐阁2008年版，第296—297页。 [26]参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，北京法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页。 [27]前引[20]孟庆华文，第67页。 [28]参见日本名古屋高判昭和61.9.30判时1224号137页。 [29]参见前引[18]郑泽善文，第11页。 [30]王昭武：《论共谋的射程》，载《中外法学》2013年第1期，第161页。 [31]参见[18]张明楷文，第44—45页。 [32]参见陈珊珊：《过失共同正犯理论之质疑：兼及交通肇事罪的相关规定》，载《法学评论》2013年第2期，第32页；刘源、杨诚：《交通肇事罪共犯问题辨析》，载《法学》2012年第4期，第157页；前引[18]张明楷文，第44页。 [33]参见李会彬：《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》，载《政治与法律》2014年第8期，第123页。 [34]林山田：《刑法各罪论》（下册），北京大学出版社2012年版，第193页。 [35]参见前引[4]前田雅英书，第478页。 [36]参见前引[4]张明楷书，第393页；黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期，第117页；前引[13]尹晓静文，第127页；刘涛：《片面共同正犯的成立及其范围》，载《政治与法律》2014年第11期，第28页。 [37]参见前引[4]周光权书，第220页；郑泽善：《片面共犯部分否定说证成》，载《政治与法律》2013年第9期，第86页。 [38]参见前引[4]张明楷书，第392页；前引[13]尹晓静文，第127页。 [39]参见前引[36]黎宏文，第117页。 [40]参见前引[36]刘涛文，第34页。 [41]参见前引[4]周光权书，第220页。 [42]参见前引[37]郑泽善文，第94页。 [43]前引[4]张明楷书，第392页。 [44]前引[30]王昭武文，第154页。 [45]参见前引[37]郑泽善文，第95页。 [46]参见前引[4]张明楷书，第392页。 [47]参见前引[36]刘涛文，第29页。 [48]参见前引[4]前田雅英书，第282—283页。 [49]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第386页。 [50]参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第365页。 [51]参见前引[5]大眆裕史书，第567页。 [52]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第283页；前引[4]张明楷书，第390页；郑泽善：《论承继共犯》，载《法治研究》2014年第5期，第13页以下。 [53]前引[52]黎宏书，第283页。 [54]参见[日]山口厚：《刑法#论》，有斐阁2007年版，第350—351页；[日]山中敬一：《刑法#论》，成文堂2008年版，第858页； Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft,7. Aufl.2000， ss.290、291、292. [55]参见前引[4]前田雅英书，第495页以下；前引[6]大谷实书，第417页以下； [56]参见前引[54]山口厚书，第350—351页。 [57]前引[52]郑泽善文，第12页。 [58]前引[4]前田雅英书，第500页。 [59]参见周啸天：《事后抢劫罪共犯认定新解：从形式化的理论对立到实质化的判断标准》，载《政治与法律》2014年第3期，第41页。 [60]前引[54]山口厚书，第351页。 [61]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《中国刑事审判指导案例（3）：侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2012年版，第555页。 [62]前引[52]郑泽善文，第15页。 [63]参见刘宪权、张娅娅：《承继共犯的刑事责任探讨》，载《政治与法律》2010年第2期，第22页。 [64]参见前引[4]张明楷书，第391页。 [65]参见周铭川：《承继的共同正犯研究》，载《环球法律评论》2008年第5期，第32页。 [66]参见张明楷：《事后抢劫的共犯》，载《政法论坛》2008年第1期，第91页以下。 [67]参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第233页。 [68]前引[59], 第48页。 |
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