建设工程合同纠纷疑难典型案例主要有以下四类：实际施工方向发包方主张权利之诉（建设工程司法解释二第24、25条应用）、承包方主张建设工程优先受偿权之诉（合同法第286条、批复的应用）、涉及黑白合同的裁判（建设工程司法解释第1、2条的应用）、建设项目负责人是否构成表见代理之诉（合同法第49条的应用）。 一、实际施工人的工程价款 （一）新旧对比 1、应当追加转包人或者违法分包人为第三人 （1）应当 优点：诉讼经济、查清事实、不冲击私法 依据：民诉法第132条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应通知其参加。（必要共同诉讼） 实例：人身损害赔偿解释第5条：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，应追加其他共同侵权人为被告。 （2）第三人 不是连带责任：发包人并非合同一方，仅仅承担准法定关系，与转包人或者违法分包人责任并非统一因由，绝不能等同于连带责任，认定补充责任亦缺乏法理的基础性。 亦不是补充责任：发包人的责任不具有独立性，在司法解释二第24条中，不享有先诉抗辩权。 情形1：实际施工人起诉发包人后又申请追加转包人或者违法分包人的，转包人或者违法分包人应作为共同被告。 情形2：实际施工人起诉发包人后发包人又申请追加或者法院依职权追加转包人或者违法分包人的，转包人或者违法分包人应作为第三人。 （3）责任 限制在相对人主体资格灭失、下落不明、资信恶化等范畴。 限制在保护提供劳务的施工人。 2、代位权诉讼 要件：两对债权均到期、债务人怠于、损害债权人利益、范围以债权人债权为限、以债权人名义行使。 差异：管辖以被告人住所地人民法院管辖（合同法解释第14条）；可以追加债务人为第三人（16条）；抗辩权（18条） 二、承包人的优先受偿权 建设工程价款优先受偿权的性质是一种法定的优先权，权利主体是承包人，义务主体是发包人。该权利依据是合同法第286条，规定于最高院《关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》第4条。该项权利无须登记公示。 批复规定，发包人未按照约定支付工程价款，承包人经历了催告程序后，发包人仍拒不支付的，除建设工程不宜折价、拍卖的外，对折价或者拍卖款享有优先受偿权，且该权利优于抵押权以及债权。但是在现实中，发包人会以在建工程抵押向银行贷款，一些银行为规避放贷的风险，会要求发包方出具承包方承诺的放弃优先受偿权的文书，该放弃的有效性亦应受到限制：一是权利有才谈得上放弃。优先受偿权是一种求偿权。该放弃应该在提起诉讼或仲裁后才可以放弃，预先放弃应为无效。二是放弃必须无损于农民工工资等特定权益的发放，否则，应当视为合同无效情形。（司法解释二第23条） 优先受偿权的起诉点：原规定应该自竣工之日或者建工合同约定竣工之日起算。 司法解释二第22条规定，自发包人应当给付建设工程价款之日起算 何为应当给付：司法解释一第18条，实际交付日、提交竣工结算文件日，起诉日。 若是建设工程施工合同无效（无资质或者超越资质、未招标或中标无效、黑白合同、无规划许可证），只要该工程竣工验收合格，法院亦应当支持承包人的优先受偿权。因为依据体系解释，司法解释的第2条规定了，验收合格的承包人享有工程价款请求权。那么优先权作为保证性权利也应当赋予。 三、黑白合同 1、只要是履行了招投标程序的项目都应当属于黑白合同的适用对象。原因在于招投标法第2条并未明确划分强制与非强制； 2、既未履行招投标程序，又不属于强制性招标项目，不存在黑白合同的问题。原因在于无法界定白，何谈黑？ 3、合同的正常变更不一定全为黑合同。只要不涉及合同实质内容的变更，法律予以认可。判断实质内容标准主要为工程期限、工程价款、工程质量。尤其应当注意工期等问题，不能违背建筑规律，否则，即为变更实质内容。学鑫认为实务中的“让利承诺书”就是变相的黑合同。 4、黑合同签于白合同之前，黑白合同均无效，黑合同签于白合同之后，黑无效，白合同有效。 5、黑合同签于白合同之前，黑白合同均无效，结算工程价款依据双方真实意思表示且实际履行的合同。 司法解释二第11条：实际履行（多份） 司法解释一第2条：合同约定（一份） 最高法的变化：实务中工程价款在合同无效后的计算有两种意见，一是据实结算；二是按照合同约定计算。两种意见均有其局限性。据实结算，在当下发包方占优势可压价的情况下，有鼓励恶意无效之嫌；按约计算，合同无效却按约计算逻辑上有点怪。但是综合案件审理以及平衡当事人权益，还是以合同约定较为妥当。最高法也是采纳此种主张。（详见莫志华与东莞长富房地产公司、深圳冬东深公司一案） 四、表见代理： 承包人的项目经理的下列行为构成职务代理，在结算报告、签证文件上签字确认或者加盖项目部章；收取工程款；接受供材； | 
