最高院：分包实质是建设工程施工合同法律关系，应按照不动产纠纷确定专属管辖

一、建设工程施工合同适用不动产纠纷专属管辖。关于不动产的专属管辖，《民事诉讼法》第三十三条第(一)项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。从字面意思理解，诉讼标的是指向不动产。不动产纠纷主要包括涵盖哪些民商事纠纷，如何理解？最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”不动产纠纷一般是指物权纠纷，建设工程施工合同的性质是承揽合同的特殊类型，合同法规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，其合同标的物是建设工程，建设工程一般是房屋等不动产，因此建设工程施工合同适用不动产纠纷专属管辖。

二、建设工程分包合同纠纷是否适用不动产纠纷专属管辖？关于建设工程分包合同，根据《合同法》第二百二十七条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》规定，分包单位必须具有相应的资质等级，禁止将工程分包给不具有相应资质的单位。从分包合同权利义务角度，是对于建设工程的施工承包行为，其实质仍是建设工程施工合同没有变化。最高院亦认为，分包是基于主体的相对性界定工程施工的一种形式，其实质仍然是建设工程施工合同法律关系，应当按照不动产纠纷确定由不动产所在地法院管辖。

三、约定管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。关于约定管辖，《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。对于合同或者其他财产权益纠纷，当事人可以通过协商一致，选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但是必须遵循级别管辖与专属管辖。建设工程施工合同、分包合同的专属管辖是当事人不能通过协商方式进行排除或变更，如果当事人双方之间的约定违反了不动产纠纷的专属管辖，则约定无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。“施工行为地与工程所在地是一致的，建设工程合同履行地与建设工程不动产所在地其实是一致的。