针对公司法司法解释五（以下简称解释五）以及全国法院民商事审判工作会议会议纪要征求意见稿（以下简称纪要）相关内容，利用假期进行了认真研读，就十二个问题有点思考，特撰文如下。 一、人格否认制度的司法介入分析 纪要第11条至第13条对人格否认制度进行类型化区分，第14条还就此类争议中涉诉当事人的诉讼地位进行澄清。但就司法介入的限度，还应回到人格否认在公司制度中的体系地位予以审视。 首先，依据人格否认追究责任实现公平性比强调法教义学的规范适用更重要，意味着采用模糊化比清晰化标准是更优选择。实践中该制度只能是结果性调整不是法律规范涵摄，过于清晰的人格否认认类型区分与高度稳定的因素考察只可能导致当事人的策略性规避。人格否认是股东有限责任的反面，就是相关利益方将公司视为一个纯粹空壳而利用，继续适用有限责任会让人感受到不公正或根本不公平，它应该是裁判者具体案件背景下的一种本能的直觉反应，实质上系衡平法问题。因此公司经济现实的审查比所谓的形式规范性审查更重要，纯粹的法教义方法在此并不适用。你能说清楚哪个因素应当是加权的，哪个是不加权的。甚至人格否认的某种类型是这个方向，那种类型又是另一个方向，像纪要第11条的混同是丧失公司独立意志和利益，第13条的资产显著不足是经营风险与资产不匹配，都可以套上债权人保护的大帽子，但方向上关联性在哪里呢？人格否认制度无非是对“利用公司制度实施欺诈行为”的惩罚，这也决定了作为事后惩罚性措施就不应有确定性行为类型的具体规定，是否只会减少法律射程范围。司法介入的限度上采用模糊化比清晰化标准是更优选择。 其次，人格否认核心是要说明有限责任为什么不适用于特定的公司，而不是让梳理后的类型成为狡猾交易策划者规避的靶子。需要考量两个现实状况：一是两个名义上独立的民事主体利益同一程度，二是“不否定”公司人格产生的欺诈和不公平的后果，如原告债权人因此受到严重损害。两个状况的联系点是对有限责任是掩盖式利用，两个实体利益高度同一性导致其名义独立性已经终止，继续将其视为两个独立实体只会损害公平纵容欺诈。这也决定了人格否认制度必然是模糊和不确定的，它是对有限责任核心原则的反向覆盖。在具体案件中当事人对人格否则制度的违反，也势必触发裁判者以不可捉摸的方式启动该制度，借此威慑利益各方规范运用公司形式。 最后，将公司法第20条的开放式的一般条款类型化，解构为三种人格否认类型的列举，有悖立法初衷，也系法学方法与规范宗旨的错配。因为人格否认形式与内容的不可预知性，立法者希望通过很大普适性的一般条款涵盖来该类案件领域，并引导法律的处置。股东滥用股东有限责任、公司独立人格宽泛的事实构成表述，需要在具体案件中由裁判者在与法律后果匹配性衡量中确定。换言之，公司法的人格否认规定是一些可变的，由规范目的解的的，适用于待判个案时须一再重新具体化的标准。若以纪要中相对封闭的类型化处理方式替代，是将“有弹性的”换作“固定的”，将“因素”换作“要素”，以“类型的固定”来替代“裁量的决定”，因此属于法学方法与规范宗旨的错配。 另外，即便对人格否认采取类型化区分，但类型区分表现形式上得之于经验，规范目的在背后产生决定性影响，才能构建规范性的真实类型。但纪要第13条提到的资本显著不足并不是人格否认的充分理由，因此也不能成为类型形式。公司日常经营中会产生哪些确定的负债，对此需要多少资本来防范它，特别若将特殊和意外负债，也作为必要资本金额的指导更是不合适的。否则强调为将来不确定负债提供确定资金保障，也就意味着同时放弃生产用途的资金，直接减少公司的经济活动妨碍竞争，得不偿失。而且现行公司法也没有要求任何初始的最低资本要求，如果承认2013年年底公司法资本登记制度改革的大方向是符合公共利益的，那么以任何形式的资本不足作为人格否认的理由是没有法定依据的。其超越司法介入限度，是救济手段与目的的不匹配，也与最高法院对人格否认“谨慎适用”的要求相悖。 二、相关公司争议问题上司法介入与不介入上的甄别 纪要第27条、解释五第5条对召开股东会诉请的、股东分歧的不介入，同时股东会决议任期内无因解除董事产生争议，解释五第3条规定对该决议法院应予支持，为什么对公司利益各方间的争议有的可司法介入，有的不可以？ （一）解释五第5条与解释二第1条、解释五第3条对有关事项不介入或介入的态度区别 第一种情况是出现有限公司股东重大分歧时，解释五第5条规定法院应注重调解，当事人协商采取公司回购股权、分立减资，其他股东受让股权等方式解决分歧的，法院应予支持。该情况不予介入的理由是：一是公司维持原则是利益各方最大的共识，只有公司存续，股东、债权人、管理层等才能获得利益。二是有限公司的人合性要素更强，公司相关利益方特别股东间产生分歧，哪怕是重大分歧，应借助的各方股东会、董事会等公司权力机制进行调节机制，者也是各方承诺的一部分，不宜直接进行司法介入。三是无论是针对中枢“公司”的减资、分立、回购，都是公司组织本身的调整机制，只有此等调整机制穷尽之后，仍不能解决问题，且公司整体利益受到继续性重大损害，才有司法介入的余地。 第二种情况是公司经营管理发生严重困难，再持续经营会致使股东利益遭受重大损害，解释二第1条明确法院可启动公司解散程序。此种情况下股东期待的公司人格及特定经营特征的持续性遭到破坏，导致股东间信任关系、公司目标发生重大变化，如上所述就有司法介入解决公司僵局宣告解散的必要。 第三种情况是即便董事还在任期内，股东会决议可无因解除董事，若对该决议产生争议解释五第3条规定法院应支持该决议效力，还可确定合理补偿数额。最高院解释该条时提及，此规定是鉴于董事与公司间委托关系并无明确的规定，明确了公司可以随时解除董事职务。 （二）三种情况下司法介入与不介入理由 第一种和第二种情况相较是公司间争议程度的区别，也是关涉范围的差异。虽然都是股东启动的救济，第一种情况下股东间有重大分歧，但还是可以通过公司法规定的组织机制解决争议，如借助内部协调机制，通过引导股东以内部股东会或董事会决议，确定回购、受让股权、公司减资、分立等方式来解决，此情况下没有司法直接介入的必要。然而股东间重大分歧基础上，再加上积极条件上“公司目标”、“股东合理预期”无法实现，消极条件上“继续存在会损害股东的基本权利”，出现了公司僵局，两种情况呈现的争议程度差异不言而喻。而且股东重大分歧到公司僵局，持续性的严重的利益冲突危及公司整体利益，已经不是单纯股东间争议，势必对各方利益造成损害，司法就更有强制介入必要，宣告强制解散即时止损。 再比较第一种与第三种情况是利益冲突类型的区别。前者还是股东间的低激励程度利益冲突，已如上述。后者指向公司管理层与股东间利益冲突，系典型的所有权与管理权冲突。贯彻立法者秉持的股东会中心主义，就要落实“强势股东”之安排，从委托合同解读董事与公司之间的关系，显属正常，既然是委托关系依据合同法第410条规定无因解除董事职务顺理成章。 进言之，管理层与股东间冲突，管理层即便有股权激励机制，其与公司利益的疏离也是天生的，与控股股东与公司利益紧密联系不具可比性，由此“管理层→非控股股东→控股股东”与公司的关联程度是“由松至紧”。那么引申到对于特定的公司利益争夺，管理层与股东是“你有我无”，控股与非控股股东是“你多我少“，从公司整体利益出发的调整策略也应是对应的。这也就产生了司法介入还是不介入选择。 再言之，管理层损害股东利益的投机行为，通过管理者市场甚至股权转让市场才能间接成本内化，公司法安排的治理策略并不足以及时纠偏。相较于股东利益因股东异质化冲突导致公司价值下降，即时反射到股东所持股份价值减少，其成本内化是顺畅的，也应促使其自身调整减少冲突。这也是第三种情况相较于第一种情况更需司法介入的另一个理由。 三、限制未届出资期限股东相应表决权的分析 纪要第8条规定章程、股东会决议剥夺未届出资期限股东相应的表决权，法院应予支持。若不合程序规则的表决权剥夺，仍应依据认缴出资确定股东表决权。司法实践中认缴未实缴又多见于有限责任公司。其中股东表决权依认缴出资的推定结论具有正当性，以及后续表决权变动的正当性两个问题。 （一）无特别约定情况下，股东表决权依认缴出资确定的正当性。 首先，有强人合属性的有限公司组织成员通常倾向事先避免潜在重大争议，避免成员间的不信任感并因而破坏组织关系的融洽，故表决权分配等重要事项会直截了当于章程中预先处理。 其次，章程和决议中没有明确表决权事项，就需对公司法第42条“由股东按出资比例行使表决权，除非章程有特别约定”的表述予以解释，对照公司法第34条“明示”按实缴出资比例“获得盈余分配、新增资本认缴等财产性股东权利的规定，可见法律文本对特别事项会重点明确表述。而第34条的“实缴出资”是相对于第42条“出资”的特别类型，故体系解释上第42条只是泛泛提及的按股东按出资比例行使表决权，该出资比例自应是认缴比例而非实缴出资比例。更况且2005年公司法第25条要求两年内缴足出资，但2013年公司资本登记制度的修正放宽实缴期限至无限，却没有在修法时强调第42条行使表决权的条件是实缴，立法态度是不言而喻的。 还有的补强理由是，对己不利事实必须以明示方式进行意思表示的解释规则，更宜推定公司内股东按认缴出资行使表决权，这也与民总第140条第二款沉默只有在法定约定或惯例条件下才视为意思表示的规定相适应。故现第42条作为选出性任意条款，除非章程或决议另有规定就应按认缴出资行使表决权。那么公司无理由的限制了未实缴股东的表决权，属于对股东权利的侵害，若股东启动救济程序法院就应予支持。 （二）后续改变表决权确定依据的正当性疑问。公司事后对组织架构的缺陷进行调整，总体提升公司整体利益，法院应予支持。不过基于利益各方事前的合意，调整应解决原利益方对改变的抵抗，即依据正当程序进行章程上修改，实现公司机制的更优化。在章程和决议已经限制未届出资期限股权的表决权的，有相关利益方提出异议的，法院应支持依法作出的公司治理决策，判决驳回该异议。 但对此问题有后续疑问：第一，修改章程是以2/3决来剥夺股东的表决权，多数情况下是实缴股东相对于认缴股东获得了公司控制权，而且是之前表决权是全体通过的原始章程肯定的，为何多数决能推翻一致决？可能的解释是原始章程若没有“该事项（表决权事项）不得修改“的规定，就是股东间存在可程序排除的合意，后依据章程修改程序来实现对部分股东表决权的剥夺，或许还说的过去。但回归到法律理由上，是以2/3股东决来否定股东一致决，结果上不公平是有悖意义整体上的公正，从法伦理原则上进行法之续造的正当性存疑。 第二，以股东会决议直接剥夺未届出资期限股东相应的表决权，更值得商榷。何时出资本身就是公司制度赋予股东选择权，若章程也予了确认并予公示，就赋予了股东的期限利益，以及与认缴出资对应的表决权。如通过股东会决议的1/2多数决否定原有章程的规定，于法无据，更是对股东基本权利的直接损害，应予否定。有观点提出公司法解释三第16条规定没有履行到期出资股东被剥夺财产性权益、第17条规定根本没有履行或抽逃全部出资股东可被剥夺股东资格，但两者都是法院针对股东有过错的瑕疵出资行为之惩罚性司法介入，不属同类事物，价值模板并不一致，不具同质性，无类推适用余地。 四、公司对外担保问题的分析 纪要中关于公司对外担保问题体现了司法介入的进行化操作。近年来就未经股东会决议通过的公司对股东、实际控制人提供担保，是否对公司发生效力争议颇大。最高法院态度也不断反复，有的是从公司法第16条的规范属性来判断，有的是从合同法表见代表来确定。纪要第18条至第21条最后明确，若担保人证明其已对公司章程、决议等与担保相关的文件进行审查，文件记载内容形式上符合公司法第16条、第104条、第121条等规定的，可法院基于表见代表规则支持公司担保有效。 此系公司决策产生外部性后的司法介入纠偏的方向争议，应将该介入建立在对问题属性正确判断之上，再甄别介入的主要依据到底是合同法还是公司法。第一，公司对外担保是公司与担保权人间的民事法律行为，基础是调整平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系协议，应由合同法直接调整。第二，判断为股东或实际控制人提供的担保是否对公司生效，因民总第61条第三款、公司法第16条法定限制法定代表人代表权的规定，关涉合同法第50条“超越权限订立合同”的表见代表规定之直接适用。第三，担保公司法定代表人实施的公司担保、为商业合作公司、为关联公司的担保、1/2以上持股股东提供的公司，多见于商事实践，应推定为符合公司意思的对外担保。因法律行为在有争议情况下应依合理利益均衡而处理，这就决定了商事惯例理所当然的优先地位和由此产生的推定作用，意思解释中商事惯例的优先性也是此意。第四，若不能进行上述推定的，应以公司法第16条第二款第三款“对法定代表人授权规定”作为表见代表认定依据。请求权规范上，公司法第16条作为合同法第50条的辅助性规范，来判断法定代表人能否成立合同法第50条中相对方“知道或应当知道其超越权限”。第五，相对方非公司组织成员，商业交易强调效率，且法定代表人通常情况下与公司意志具有同一性，因此相对方对16条规定的公司内部决议程序仅负形式审查义务，具体可依据个案中涉诉主体、涉案交易等情况进行判断。 据此，解决该争议要回溯该问题法定代表是否成立属性，从而确定精准的司法介入方向，进而决定了法律依据上应以合同法第50条为主，公司法第16条为辅。此问题还可再加一层“法定代表与法定代理”的思考，又涉及民总第61条法定代表人概括代表是原则，限制代表是例外，与第170条职务代表的权限以职权限制为原则的区分问题。 |
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