王泽鉴《民法总则》读后感

王泽鉴《民法总则》读后感读王老先生《民法总则》，字里行间，通透平实而不晦涩;其结合学说与判 例的形式，使人联系实践，易于知解，盖民法总则，乃民法物权法、债法、婚姻 法、继承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系统、精细。台湾民法立 法例采德国、瑞士、法国之形式内容，更多吸收了德国民法典的抽象概括之优点， 立法例上采总则-分则形式，此种形式不紧使民法系统全面疏而不漏又能最大程 度上减少法律碰撞产生的漏洞，同时在适用上给予较明确的规范价值位阶的指 引。民法总则是分则“形而下”之“上层”，学习民法总则便于体系的掌握民法 全面概貌。为更加细微掌握民法各支流打下基础，由树根及于枝末而水到渠成， 笔者品读半月，获益匪浅，于此整理，从头至尾，以点带面，是为巩固所得而留 日后温故知新。 全书十二章，盖第一、二章乃偏法理学与法学方法论。是关于民法渊源与民 法解释及漏洞补充的内容，此内容于其《民法思维》对应内容相当，又因此部分 法理学与法学方法论类似之描述早在魏德士《法理学》及杨仁寿《法学方法论》 中得知，且固认为更加详实。然绪论以耶林《为权利而斗争》为引入，别开生面。 耶林认为为权利而斗争不但是权利，更是对于自己应尽的义务，对社会应尽的义 务，其此番论述，激情而鞭辟入里，其说到的关键词“权利感情”，国家应该培 育民众之权利感情，对于国民施行教育的是私法，绝不是公法。其得出的结论是 “对国外要发扬国家的声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利 感情;且应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓”，其认专制政府蔑视私 权，人民盲从，在外国侵略时必将萎靡不振。然引用文人鲁迅的一句话“不在沉 默中爆发就在沉默中灭亡。”更反思中国和世界历史，多少国家虽处专制，但毅 然可以保留自己的文明，如晚晴以后的中国。之所以如此，我认为人民的某些权 利感情是与生俱来的，是带有自然法属性的，社会、政治属性之权利固可压抑， 但自然属性之权利，断不可剥夺。人类作为一种独特的动物种群存乎世界，必有 其亘古不变之存在，此种存在之维持以某种私权为底线，如生存的权利。固专制 政府虽可压抑剥夺个人某些私权，但如有某些稳定的社会机制存在去维系个体起 码的自然权利，如果侵略者侵犯了这些不可剥夺的权利，必将遭受强烈的回击。 所以个人认为耶林不可对私权不进行分类而统一论断，反面来说，若一社会群体 各种私权无限膨胀，亦有可能导致“不侵自乱”。个人认为，亦如股市的布林线， 上轨线代表高级的私权，下轨线代表低级的私权，那么历史中使社会平和的是其 中轨线，私权被压抑向低轨线靠拢甚至有时比其更低，抑或私权被放大而膨胀向 上轨线接近甚至比其还高，但这都不是常态，私权在一个社会的或低或高不断增 大布林线的区域，区域的增大表征着社会宽容度的增加。某个特定社会历史的长 短与沉淀也决定着这个社会的宽容度，偶尔对私权的极低的压抑是不会让整个社 会奔溃，私权的偶尔极大放大也不会让整个社会繁荣，而应在一个具体的语境中 考虑这个国家的历史、文化去合理的对待私法和公法的发展综合培养国民的“权 利感情”。 第三章为法律关系与权利义务关系，法律关系乃权利义务关系，盖“权利系 私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”，权利如此重要，本章主 要对权利体系进行了概括性的描述，使整个权利体系较为明晰。在说到权利本质 与请求权的时候，提到了德国著名的法学家Winscheid,汉音应为温赛德，可本书 多处为魏德赛，实为汗颜。根据不同标准分类不同的权利，对于侵害债权而生的 损害赔偿请求权，甚多关注，并认为其分析可赞，大陆侵权法也只承认对侵害绝 对权的救济，而德国和我国台湾皆规定“出于故意以悖于善良风俗之方法加以损 害债权人，得请求损害赔偿”此规定使侵权行为外延更宽广，可以给予此类受害 者予救济，更而减少法律漏洞。对于请求权，使人清楚的明晰了基础关系与基于 此关系之请求权，结合《民法思维》，使对请求权的认识更加深化。“请求权基于 基础权利而发生，请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”这对理解一些 法律规定着实重要，如实效消灭后债权人之受领给付不构成不当得利，因为基础 之权仍然曾在，因实效而消灭乃请求权。亦如物权行为与债权行为之抽象与分离， 读此书对请求权与基础权利关系之认识也有类似之感受。对于形成权，有单纯形 成权和形成诉权之分类，此分类使解一些迷惑，如离婚请求权，表面乃请求权， 然其实质是夫妻关系因单个人之意思发生变化，法院之审查是其构成要件是否完 全，乃确认之诉，我国婚姻法规定“夫妻感情确已破裂”为其要件，此番分类使 现象与实质得以区分，快哉!又形成权之行使不得附条件，但经常见附条件之形 成行为，如附条件撤销，并经常不得而知。书中谓“形成权的行使原则上不得附 条件或期限。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限” 此为基于利益衡量而设置双方之负担而至公平合理。 第四章之内容为权利主体，权利主体，即自然人和法人。关于人格权的保护， 书中认为:人格权的保护范围有不确定性，关于其“不法性”的认定，应采法益 衡量原则，就受害人的人格法益，加害人的权利及社会公益依比例原则而为判断。 此种衡量对于解决当下因社会发展而出现的侵权与行使权利之矛盾甚为重要。如 新闻侵权与言论自由，笔者认为这此种纠纷在很大程度上无法理上强力逻辑去佐 证，更多的是受政治、文化、等因素影响。法官主要的就是衡量各种利益冲突而 给予公平恰当的的解决对策。其次，在这章，更体现多的是具体问题具体分析的 思维，法律类型化思维。如对因侵权行为不同的请求权，规定不同的归责要件， 对于侵害出去、停止损害等不作为请求权，不要求过错的要件，而对于损害赔偿 请求权则需要过错的要件;被宣告死亡之人在撤销宣告后，其财产关系及与身份 关系是否自动恢复，要视关乎其财产、身份的他人行为是否为善意而定，大陆一 刀切的做法似乎就过于僵硬;第23 条:“因特定性为选定居所者，关于其行为， 视为住所”，因市场交易主体之自主设定交易地多为寻常，固此规定使便于诉讼 救济。此上细微精巧当为大陆民法借鉴学习。对于法人权利能力范围之限制，也 区分两种原因即法令上的限制和性质上的限制，使人便于理解。最后值得称赞的 是:“财团之设立必须得主管机关之许可，但许可系属公法上的行为，不得因此 而认为主管机关系捐助意思表示的相对人，故捐助行为系属无相对人的单独行 为”。此种区分公法和私法领域而界定行为性质，更有利于财团法人的设立与发 展，更有利于社会福利的增长。 第五章乃权利的客体，即物、财产、企业。关于物之描述，在孙宪忠《中国 物权法总论》及其《论物权法》中论述甚详，如关于物之动产不动产之分类、物 权行为、公示原则等。关于物之概念，对人有利益可控制，是否有体个人认为必 须为有体抑或其必须有有体物为之载体，个人身体及其部分是否得为物，关乎人 格，虽可分离但不能为之物。其次关于物权标的物特定原则，即一物一权原则， 物权须特定具体化，不能如债权“打包”抽象化，故多项财产集合为标的而成契 约，于物权处分上不可行。于其最后所述之企业客体，首先不论企业既为主体又 为客体，在具体问题上之冲突，企业为权利客体本身乃综合财产权，包括债权、 商誉、知识产权等，有无单独论述之必要?如企业动产浮动抵押是否有违物权特 定之原则?又犹如大陆民法通则以所有制进行财产的分类，本为不科学。对不同 所有制采取不同的法律保护，是违法律一体平等保护之风格，此乃人为造作，与 事实不符。个人读客体此处财产与财产权、企业与财产，不甚清晰明了。 第六章权利之变动，篇幅最大，收获最多，首先得以区分，法律行为与准法 律行为，行为之性质由其核心决定之，究行为为意思表示者为法律行为，而意思 通知(如追认)、观念通知(召集社团总会)感情表示(如夫妻间的宥恕)为准 法律行为，“此三者的效力虽由法律之规定当然发生，但均以表示一定之心理状 态于外部为特征，与法律行为(意思表示)极为相近，故学说上称为准法律行为”。 其次，关于合同与契约，合同乃合而同之，如设立合伙组织，契约乃相对平行对 应给付，故大陆“合同”之概念本当为“契约”。至于，“宪法”关于基本人权的 规定对私法关系不具有直接规范效力，应透过第 71 条等概括条款实现其价值理 念。71 条乃如管道条款，使宪法间接发生其效力。脱法行为，亦如国际私法上 之人为改变连接点之法律规避，其与通谋虚伪意思表示极为相似，但脱法行为企 图发生一定经济上之目的，具有法律行为上之效果意思，非属虚伪意思表示。文 末借德国法学者Flume 之话:“脱法行为的问题，实际上就是法律解释的问题。 就民法而言，一个独立脱法行为的理论根本不能存在”。再者，关于意思表示， 包括客观要件和主观要件，主观要件又包含行为意思、表示意思、效果意思，区 分这些因素对于行为之状态至关重要。意思表示中错误包括内容错误动机错误、 行为错误，而动机错误不影响行为的生效，故:“表意人为避免承担意思形成上 错误的风险，得与相对人约定，使一定的缘由成为法律行为的内容，尤其是作为 法律行为的条件”。最后深受启发的，民法之行为要与公法领域区分开来，且不 可以先见去看待观察问题，“如第92 条规定之诈欺，不以致被诈欺之人受有财产 上损害为必要，与刑法上诈欺意义不同，盖其保护者非表意人的财产，乃其意思 自由也”!最后关于契约解释方法与法律解释方法的不同也别开生面，盖:“意思 解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的 危险”。 第七章关于条件与期限的问题，关于停止条件与解除条件，此二者概念，解 除条件甚好理解，但停止条件之概念个人很难理解记忆。为何冠以“停止”之名? 解除条件与行为负担(义务)相比较，“条件虽有停止法律行为效力的作用，但 无强制性。反之，负担虽有强制性，但无停止法律行为效力的作用”。此二者之 关系，本人在准备司法考试之时，为之迷惑，今读此言，豁然开朗。又关于条件 之注意两点:一，关于当事人的权利能力和行为能力，法定代理人的同意和善意 等，系以法律行为作成时为准据，而非以条件成就为其判断时点。二，条件成就 的效力，应自条件成就时发生，并不溯及既往。此二者对于实务判断案例分析很 是受用。对于期限，应注意区分附始期的法律行为(债权)与未届清偿期的债权。 第八章乃关于代理之论述，帮我廓清之重要概念，即代理权的授予与基本法 律关系(如委托、雇佣)，长时间以来，虽知代理权之授予与生其之基本法律关 系是两回事，但不知其所以然，犹如生活在 Laband 教授之前的时空，感谢如此 重大之法律发现，代理权之授予与其基本法律关系之所以让我们迷惑，是因为我 们往往之看到既有代理权又有基本法律关系的情形，并且此为常态，而没有把两 者区分独立开来，代理权之授予也确实受其基本法律关系之影响，但亦仅限于基 本法律关系消灭的情形，此章关于无权代理人之责任，应当明确理解，此责任系 直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿。 第九章法律行为的效力，及无效、得撤销、及效力未定三种不同状态，其“民 法”所采原则为:其欠缺的要件，如属公益，则使之无效。如仅有关私益，则使 之得撤销。如仅属程序(如未得他人同意)的欠缺，则使之效力未定，俾资补正。 然就如韩世远在《合同法总论》中论及合同效力时说道，(205 页)效力未定合 同是“未决的不生效”;可撤销合同是“未决的生效”。如按效力逐级评价，应该 是无效、效力待定、可撤销。三种层次，对于程序瑕疵，应该给予“未决的生效” 之层次评价，王老先生认为，不宜将限制行为能力人未得法定代理人允许所为单 独行为或契约行为的效力改为可撤销，单独行为导致法律关系的不安定，然效力 未定比可撤销更不安定也!又就契约而言，不足保护限制行为能力人的利益，认 为得撤销前未成年人负有履行义务，而效力待定不用，然义务只不过是权利的另 一面，如果我们从权利来看，则有可能致使未成年人之权利得到忽视!故此种仍 有迷惑，留日后解答。本章须留意点最后乃是其“民法”第118 条所谓“处分”， 指处分行为而言，包括物权行为和准物权行为，但不包括负担行为(如买卖契约)， 出卖他人之物，非处分，应属有效。第十章期日与期间属一般技术运算，与大陆 规定类同，故不赘述。 第十一章乃消灭实效之问题，权利行使应受时间上的限制，法律不保护在权 利上睡懒觉的人，其主要情形有三:消灭实效、除斥期间、权利失效。时效在大 陆乃法定期间，不可合意缩短延长，盖德国允许当事人合意缩短，此乃私法自治 的充分体现，应当借鉴。问题一，乃其认为请求权罹于消灭时效者，请求权仍得 行使，只不过义务人可抗辩罢了，盖罹于时效，权利已不在，怎能行使，此有逻 辑之矛盾，故我认为，因时效消灭者，请求权消失，之所以不构成不但得利，乃 是因为请求权产生之基础法律关系的存在，而当是人之主张债权者，此难谓请求 权，无法律上之意义，乃一般社会生活之“请求”。重要点首先是消灭时效不完 成的情形有5 类，大陆民法通则只规定一条(第139 条)。即不可避之事变，且 其适用却适用第二种(关于继承财产之权利)的时效中止之规定，其余皆留诉讼 法去解决，实不够严实、体系。最后须区分定期给付债权与分期给付债权不同， 后者为一个独立的债权，分数期而为给付。前者为数个各自独立的债权，在一定 期间内反复继续发生而为给付。最后权利失效，既已诚信原则为基础，而诚实信 用又为法律的基本原则，故权利失效对整个法律领域，无论私法、公法及诉讼法， 对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地。最后一章，关于 权利的行使，实则是关于权利的行使应当注意之事项，即受哪些限制如公益、不 能损害他人、等，以及权利自我救济，包括正当防卫、紧急避险、自助行为，盖 这几个行为，刑法之法教义学较之民法更为发达通透，可供参考。最后自助行为 所保护之权利，系指请求权而言，不论债权的请求权或物权的请求权，均包括在 最后，开卷有益，读一本书，总有所得，然欲所悟，更需数读之。以上与其说是读书报告，不如说是读书笔记，即知识点的梳理，包括印象深刻者及令人启 发者。此《民法总则》帮助我修正很多误解，增加几许新知，更是对民法整体框 架把握上的一个小小的进步! 2012/12/26 所读书:王泽鉴:《民法总则》，北京大学出版社，2009 年版。