运逵·精解读 关于建立劳动关系的三点提示

张雪梅 律师

政府二部律师，毕业于西南政法大学法学专业，擅长处理债券发行、法律尽职调查等非诉专项法律事务。

一、什么是劳动关系

结合《中华人民共和国劳动法》（下称：《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（下称：《劳动合同法》）的相关内容，法律意义上，劳动关系是指用人单位和劳动者之间建立的关于二者的权利义务关系形态，主要表现为劳动者通过为用人单位提供劳动、接受用人单位管理而获取劳动报酬、享受福利待遇。

从主体的角度而言，劳动关系的构成主体包括用人单位和劳动者。根据法律规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等等；而劳动者则是指年满十六周岁的自然人。

除此之外，劳动关系区分于其他权利义务关系的一个重要特征是，劳动关系中，用人单位对劳动者可以进行管理、监督、指挥，二者形成了一种人身隶属关系。因此，判断一项权利义务关系是否属于劳动关系，除了权利义务关系主体和劳动报酬财产关系，还应当判断其中是否体现了管理、监督、指挥的人身隶属关系。

二、关于建立劳动关系的三点提示

（一）建立劳动关系应当签订书面合同。

根据我国《劳动法》《劳动合同法》中建立劳动关系的表现形式的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。签订劳动合同的时间一般是实际用工的同时，也可以提前或推后一定时间。在实际用工之前签订劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立；如果推后的话，用人单位应当自用工之日起一个月内和劳动者签订书面劳动合同，一旦用人单位超过一个月不与劳动者签订书面合同，在一个月以外一年以内的，应当向劳动者每月支付双倍工资，最多是应当支付11个月的双倍工资，超过一年的，视为劳动者与用人单位已订立无固定期限劳动合同。

同时，应当注意的是，劳动合同至少应当是用人单位和劳动者都签字盖章（或捺印）后各持一份，实践中，会出现劳动合同只有用人单位持有或者签约双方签字盖章不齐全等现象，这些问题可能直接影响劳动合同的效力。

签订书面劳动合同，除了避免相应的法律风险外，也可以为劳动关系的双方履行义务、行使权利提供有效的指引与保障。另外，一旦发生劳动纠纷，书面劳动合同的存在将免除单独的劳动关系的认定程序，节约了解决争议的时间和经济成本。

相关法律规定：《劳动法》第十六条第二款，《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款等。

（二）用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

根据我国劳动关系和社会保险相关法律规定，我国推行社会保险制度，劳动者依法享有享受社会保险的权利，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，用人单位应当自用工之日起三十日内为职工办理社保登记。用人未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除单方面解除劳动合同，同时用人单位可能面临劳动行政部门追缴滞纳金、处以罚款的风险。

我国的社会保险制度包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，即所谓的“五险”，为参保人在年老、疾病、工伤、失业、生育时提供物质帮助。

针对“五险”的保险费的缴纳主体，根据《中华人民共和国社会保险法》（下称：《社会保险法》）的相关规定，养老、医疗和失业保险是由用人单位和劳动者按国家规定共同缴纳，工伤和生育保险仅由用人单位缴纳。

目前部分用人单位并未为员工购买社会保险，如此，一方面可能面临行政处罚责任的承担，另一方面，也会加重劳动纠纷发生时用人单位的责任，特别是工伤纠纷中，如果用人单位未为工伤员工购买工伤保险，用人单位应当依法向劳动者支付全部工伤待遇费用，但如果参加了工伤保险，大部分费用将从工伤保险基金支付，用人单位的工伤责任也会减轻。

相关法律规定：《劳动法》第三条、第一百条，《劳动法合同法》第三十八条，《社会保险法》第二条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、第五十八条、第八十六条，《工伤保险条例》第六十二条等。

（三）用人单位与劳动者应当谨慎约定“试用期”。

实践中，为了考察员工与岗位、企业是否合适、匹配，用人单位通常会与劳动者约定试用期，需要注意的是，根据《劳动合同法》 的相关规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制用工不得约定试用期。

关于试用期的期限，和劳动合同的期限挂钩，具体如下：

1	3个月≤劳动合同期限＜1年	试用期≤1个月
2	1年≤劳动合同期限＜3年	试用期≤2个月
3	3年≤劳动合同期限，或无固定期限劳动合同	试用期≤6个月

实践中，劳动者或用人单位可能会因为不清楚法律规定而随意约定试用期，如此则会为用人单位带来相应的法律风险，例如被劳动行政部门责令改正，已经履行了违法约定的试用期的，用人单位还应当按照该劳动者试用期满的月工资为标准，向劳动者支付已经履行的超过法定试用期的期间的赔偿金。因此，用人单位在与劳动者约定试用期的时候，请务必结合劳动合同的期限谨慎确认，不要超过法定试用期的期间。

相关法律规定：《劳动合同法》第十九条、第七十条、第八十三条。

三、结语

以上是笔者结合我国法律规定和工作实践就建立劳动关系过程中的部分关键问题所进行的简要的分析与提示。当然，除了本次分享所提示的三个要点以外，建立劳动关系的过程中，还存在着其他可能影响用人单位和劳动者之间的权利义务关系的要点，例如工作时间、工资及福利待遇、职业培训、竞业限制等等，个案情况不一，用人单位或者劳动者可以通过网络查询、咨询劳动主管部门或者律师等方式得到更为精确的解答和处理。

另外，笔者清楚，现实中的劳动关系存在的法律风险不止本次分享的三个要点，仅通过本次分享并不能实现完全解决争议的目的，因此，笔者更希望的是，能够通过这篇文章向用人单位、劳动者传递依法、规范建立劳动关系的观念和意识，通过这种方式，在有效保障各方合法权益的同时也避免了一些不必要的劳动纠纷，以构建、发展和谐稳定的劳动关系。