委托持股的实务操作中，对于委托人而言，其关键在于拥有证明与名义持股人达成代持合意的证据以及委托人实际出资的证据。但对于代持人而言，其所面临的法律风险则更多的凸显在代持协议签订和履行过程中的相关细节中。下面结合实务操作经验，详细阐述风险节点及防范方案： (一)实际出资人出资不实的风险 公司法规定了出资不实的股东应当承担的各项法律责任（包括缴足款项、违约责任等）。如果实际出资人出资不实，该法律风险将因为代持人的代持股权行为而首先由代持人承担。 虽然在法律上，代持人仍然可以向实际出资人追偿因该法律风险造成的代持人损失，但维权本身也需要当事人支付一定的成本并且还要承担败诉风险。 (二)实际出资人股东意见的形成与传达风险 由于代持人拟代持的股权来自于多名自然人，代持人作为名义股东负有准确和及时传达上述自然人股东表决事项的传递义务。 同时对于实际出资人向股东发布的有关通知也需要代持人及时传达实际出资人。如果上述信息在传达过程中出现差错或延迟都将有可能导致代持人担负相关法律责任。 (三)代持期限及代持退出问题 本协议代持期限条款是否添加时代持人需要考虑到的问题。如果不添加代持期限，代持人基于公司发展需要，日后如果退出名义股东身份，需要与自然人股东协商解除股权代持协议。如果上述自然人股东意见无法统一，而股权转让本身就需要一系列的法定程序，容易产生法律争议。 二、防范方案 (一)代持协议条款设计 代持协议条款中应当表述出以下意思： 1、通过“鉴于”条款明确代持协议签订的背景，强调本代持系各实际出资人主动要求且经过标的公司同意，其他股东同意。 2、实际出资人应当在协议条款中保证以下情况的真实性： （1）出资的真实性； （2）所出资本未侵犯他方合法权益； （3）所提供代持人的相关信息、资料的真实性。 3、股东意见传达机制 代持协议中可以将股东意见传达机制作为代持协议的附件（以下详述）。 4、相关费用的承担 一般情况下，除非代持人直接从代持业务中获益，代持股权产生的相关费用可以直接约定由实际出资人承担。 5、代持期限 约定代持期限有利于代持人在不适宜继续代持股权的时候以合法理由退出代持协议。 6、不测事件处理 约定代持人、实际出资人破产、死亡或其他影响民事行为能力的情况发生时，代持股权的处理。 （二）代持议事规则 代持人如果不能准确传达实际出资人的意思表示，则很容易造成实际出资人股权利益受损的，很容易成为被实际出资人追究法律责任的对象。因此代持人与实际出资人明确约定一套实际出资人股东意见的传输机制将有利于代持人维护实际出资人的合法权益，更有利于降低代持人代持意见的传达风险。具体而言，代持意见机制中应当关注以下几点的处理： 1、确立股东协调人 股东协调人的作用主要是帮助代持人协调各实际出资人之间的关系，应代持人要求召开实际出资人会议，就代持股东的传达的股东事项，要求实际出资人作出表决。股东协调人应当由实际出资人推选，并且对实际出资人的签字真实性负责。 2、表决规则 无论实际出资人采用的是少数服从多数或其他表决规则，实际出资人给到代持人的意见都应当是由所有代持的实际出资人共同签字确认的文件。因为若干实际出资人授权一人，一个名义股东不可能在股东会或股东大会上同时支持两个截然相反的观点。 3、形成实际出资人最终意见并执行 各实际出资人所形成的文件应当由各实际出资人全部签字，股东协调人同时签字确认方可提交代持人执行该意见。代持人永远不能执行所代理的部分实际出资人的意见。 （三）面签确认 股权代持协议及相关议事规则应当由代持人与各实际出资人当面签订并盖章确认。尤其在涉及代持多个自然人股东的情况下，当面签订上述文件有利于日后代持人工作的开展和法律风险的降低。 三、文件管理 代持人应当妥善保管代持协议，议事规则文件，严格执行上述文件中的要求。同时留存实际出资人的身份证复印件。实际出资人为自非自然人股东的，应当留存其营业执照复印件。 |
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