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法定代表人是公司对外的法定身份代表人，对内在公司拥有符合法定条件的职务。公司法第十三条规定，董事长、执行董事或者总经理可以担任法定代表人。根据该条规定，法定代表人不具备上述职务条件的，也就失去了作为法定代表人的法律基础。 一、因任职资格违法而不能担任法定代表人 鉴于法定代表人的任职以当事人担任符合法律规定的董事长、执行董事或总经理为前提。董事长、执行董事或总经理如果出现了符合法律规定的禁止任职该工作的情形，则自然不再具有担任法定代表人的资格。根据公司法第一百四十六条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： 1、无民事行为能力或者限制民事行为能力； 2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 法定代表人符合上述情形的应主动要求公司更换，公司不予更换的，可以向公司登记管理部门投诉。 二、因主动离职而不再担任法定代表人 （一）董事主动离职导致不再符合法定代表人的任职条件 公司法第四十五条规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 根据上述规定，董事任期届满或董事在任期内辞职未导致董事会成员低于法定人数的，任期届满的董事或在任期内辞职的董事将不再具有董事资格。鉴于董事资格已经不再具备，当事人的董事长或执行董事任职资格自然也将不复存在。法定代表人系董事长的，其法定代表人的任职资格将因此不再具备。 董事虽然任期届满或实施主动离职导致董事会成员低于法定人数的，根据公司法第四十五条的规定。在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。此种情形并不意味着董事将无法完成真正的离职。实务操作中根据董事与公司之间关系的不同，可以采用不同的操作方案。 1、 基于劳动关系而被选任的董事的，如何操作主动离职 当事人仅系公司员工，与公司之间存在劳动关系的，公司股东委派该类当事人作为公司董事系基于劳动关系的合法存续。当事人自公司离职且获得公司同意的，由于其已经不在该公司享有任何权利，当事人只要不同意继续履行董事职责，此种离职具有法律效力。（参考案例：广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民二终字第700号民事判决书）至于该公司董事会程序是否确认及改选新的董事的问题系该公司内部治理问题，该程序不能因此损害劳动者的合法权益。 2、 基于股权关系而成为董事的，如何操作主动离职 当事人基于对公司的持股原因而自然成为该公司董事的，在股权转让协议中可以直接明确约定董事的更换事宜。实际上此种情况的股权受让人一般也不会同意原股东继续担任董事。 当事人作为股东的委派者担任所持股公司的董事的，需要解除该当事人解除与股东的委托代理关系并告知所任职公司后方能实现所任职公司董事职务的解除。委派类董事在法律性质上属于委托代理法律关系。根据民法总则第一百六十一条的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。董事的权利主要基于股东会的授权而非法律的规定，因此股东会与董事之间系委托代理关系。民法总则第一百七十三条规定，被代理人取消委托或者代理人辞去委托的委托代理终止。 （二）总经理主动离职导致不再符合法定代表人任职条件 公司法规定的总经理任职规则为聘任规则。总经理由董事会（不设董事会的由执行董事决定聘任）决定聘任，其与公司之间成立的是劳动关系。公司法并未限制总经理的辞职行为，因此总经理的辞职应当按照劳动法的规定执行。 （三）董事或总经理主动离职操作时应注意的问题 基于劳动关系担任公司董事的，该类董事提出离职时应当向公司提出。基于持股关系担任公司董事的，该类董事提出离职应当向委派自己成为董事的股东提出。总经理提出离职应当向公司董事会和公司提出。 实务操作中应当注意：1、离职者提出的是离职通知而非离职申请。因申请类文书需要相对方同意才能生效，而通知类文书除法律另有规定外，自到达相对方后即产生法律效力。我国劳动法或其他法律法规从未规定离职者离职时需要提出申请。2、离职者应保存好提出离职的证据。 以上为法定代表人更换的法定情形及法定代表人主动离职操作的几种操作方案。其实监事人员的离职操作同样可以参考上述程序操作。 |
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