结果无价值初论 t 【作者】 钊作俊 、李勇 【作者单位】 郑州大学 【分类】 刑法总则 【中文关键词】 行为无价值；结果无价值；犯罪构成；犯罪论体系 【文章编码】 1671—6914（2005）06—0047—（08） 【文献标识码】 A 【期刊年份】 2005年 【期号】 6 【页码】 47 【摘要】 立足于规范评价的行为无价值与奠基于法益判断的结果无价值的对立及其争执，在大陆法系刑法理论中不仅关系着违法性的评判，而且对犯罪论体系的建构亦具基础性价值，甚至已然超越了违法性领域，嵌入到整个刑法体系、刑法规范及刑法理念之中。中国学界急需在引介评鉴的基础之上进行深入研究。在全球化趋势及当今中国法治化征程中，结果无价值的提倡对于力避刑法中的泛道德主义倾向、有效平衡人权保障和社会保护机能，以及重构中国的犯罪构成理论体系，都具有相当影响。 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1116071 一、问题的引出 自启蒙运动以降，以自由意志为基础，以人权保障为使命的古典学派与以决定论为基础，以社会保护为使命的近代学派观点之对立日渐凸显，进而在犯罪论方面表现出客观主义与主观主义的对立；前者是指认为只有表现于外部的犯罪人的行为是刑事责任的基础的立场，后者是指想从犯罪人的反社会性人格即反复实施犯罪行为的犯罪人的危险性乃至社会危险性中找到刑事责任的基础的立场。{1}（P41）然而，现代之新旧学派论争已日渐式微，并已呈相互融合与借鉴之定势，多数学者在某种意义上，都意在扬弃这两个学派，{2}（P50）扬弃至今处于古典学派刑法学根底的作为抽象理性人的犯罪人观和近代学派刑法学所把握的具体宿命人的犯罪人观，犯罪人是具有作为相对自由主体的人格性的具体的、个别的存在。{1}（P47）时至今日，客观主义刑法理论占据了支配地位，特别是对刑法规范以及刑法的机能的理解方法，以及由此而来的对违法的本质和刑罚的理解方法的不同，进而产生的行为无价值论与结果无价值论的对立的表面化。{3}（P70）这种对立虽然集中体现在违法性领域，但并非仅此为已足，进而在刑法诸问题上形成对立格局，以至影响到整个刑法理论体系的建构，如大谷实所言，在刑法学中，以“是行为无价值还是结果无价值”的问题为中心，存在根本上的对立。{4}（P1）中国刑法虽然在理论体系上与大陆法系有所差别，但是，作为犯罪论体系基干的行为及其结果，应做何解说，刑法诸问题应置重于行为还是结果，同样是一个牵一发而动全身的基础性课题。虽然学界对此有所涉及，但总体上的研究与关注还相当薄弱[1]。在当今全球化时代，中国政府要致力于构建一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，不仅需要社会的多元互动、合作互助、富于理性、以人为本，还有赖于完善、公正、适度的法律对社会关系进行全面、有效的调整，在此调整过程中，作为社会关系重要调节器的刑法，是关注行为还是关注结果，不仅事关刑法的机能是侧重于人权保障还是社会保护，而且事关刑法学理论体系的重构和法治社会的促成，此诚如美国著名学者卡多佐所言：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”{5}（P63） 二、行为无价值还是结果无价值 在违法性的本质问题上，存在着行为无价值与结果无价值之争。{6}（P132）所谓行为无价值，是指将违法性的本质求诸行为的规范违反性的见解，也称为人的违法观；所谓结果无价值，是指将违法性的本质求诸于侵害法益的结果的见解，也称物的违法观。{3}（P182—181）行为无价值与结果无价值的争议乃至对立作为违法性的本质及其主题，在违法性理论中最为激烈，成为一个焦点问题。其实，行为无价值与结果无价值的对立，直接渊源于对违法性认识的不同。 违法性的本质虽然可以从“行为违反法秩序乃至法规范”的角度对之进行形式的理解，德国学者默克尔和宾丁也正是这样理解违法性的本质，但正如大土冢仁所言，这种“形式的违法性”思考本身当然不是错误的，违反实定法当然是违法，但是，这种立场并未对违法性的实体作出任何说明，于是出现了进而追求实质的违法性的见解。{1}（P301）德国学者李斯特就既承认形式的违法性也承认实质的违法性的观念，认为形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止性规定，实质违法是指危害社会的（反社会的）行为，是对法益的破坏或危害。{7}（P201）对这种将违法性的本质理解为对法益的侵害或威胁的观点，威尔泽尔把它贴上“结果无价值”的标签进行了猛烈的批判，进而认为有必要强调与结果无价值相反的“行为无价值”以与之抗衡，于是促成了结果无价值和行为无价值对立论争。 （一）行为无价值 行为无价值发轫于威尔泽尔的“人的不法概念”，认为不法不只是在内容上与行为人相分离的结果的惹起（法益侵害），行为只有在作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人在其目的活动的客观行为中进行了怎样的目的设定，行为人是以何种心情进行行为的，这种场合行为人存在怎样的义务，所有这些与可能产生的法益侵害一起决定着行为的不法。所谓违法性是常常对与一定的行为人相关联的行为的否认。不法是关系着行为人的“人的”行为的不法。法益的侵害乃至威胁只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为的无价值之中）才具有刑法上的意义。行为的人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。{6}（P132—133）在此，威尔泽尔把法益侵害或威胁的结果无价值作为行为无价值的判断资料，脱离行为无价值的法益侵害并不具有刑法意义；纵无法益侵害或其危险，只存在“行为无价值”亦可处罚。{8}（P185）他的这一思想被其弟子们忠实地继承并向前推进到“极端和不能被接受的地步”。根据阿明．考夫曼和齐林斯基的观点，对于人的不法概念而言，仅行为非价具有重要意义，而破坏法益的结果只被视为客观的可处罚性的条件。{9}（P264）就此而言，行为无价值系立足于整体法秩序或社会伦理等法的精神目的的视角追求违法性的本质，强调违法性的根据在于行为本身的样态及行为人的主观要素，将行为本身的反伦理性作为违法性的核心，在违法性的判断上关注行为之恶而不是结果之恶，除了包含法益侵害的危险性要素之外，还包含有行为者对行为设定的目标、行为者的心理以及行为者负担的义务等要素。因此在违法性的判断中具有决定意义的仅仅是行为无价值，而将结果无价值看做仅仅是客观处罚条件。{3}（P150—151）行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。{2}（P316） （二）结果无价值 结果无价值对违法性本质的认识，最初源由于费尔巴哈的权利侵害说，并曾一度占据了大陆法系刑法理论之通说地位。但由于此说所具有的明显缺陷，取而代之的是“财产侵害说”和“法益侵害说”。现今处于通说地位的法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的本质就是侵害或威胁法益。无法益保护，就无刑法，倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。{10}（P13）这种将违法性的本质求之于对法益的侵害或威胁，因而着眼于行为所惹起的对法益的侵害或危险的结果而予以否认的价值判断，被威尔泽尔称之为“结果无价值”。易言之，结果无价值只考虑行为人的行为的法益的侵害结果，不顾行为人行为的意义，只以已经发生的结果这种法益侵害的事实为基础来考虑违法性。因此，在违法性的判断中具有决定意义的是结果无价值，违法性的根据在于行为的法益侵害或威胁的结果而不是行为本身的反伦理性以及行为人的危险性格，惟有法益侵害或威胁的结果的恶才能被作为违法性的实在根据，这种将违法性的本质求诸于侵害法益的结果的见解，也被称为物的违法观。{4}（P181） 由上述分析可见，行为无价值与结果无价值存在着对立的争论。按照日本学者前田雅英的见解，这种争论主要体现在以下六个方面：（1）违法性的判断对象是主观的还是客观的；（2）违法性的判断基准是主观的还是客观的；（3）在违法性的判断基准中是否强调伦理因素；（4）违法性判断是行为时判断还是行为后判断；（5）是否从义务违反的角度来判断违法性；（6）在没有法益侵害危险性的场合，是否以违反伦理性、违反义务性为由主张处罚。{11}（P332—333）我国学者张明楷教授将结果无价值与行为无价值的对立概括为五个方面：（1）违法性的本质是法益侵害还是规范违反？（2）没有法益侵害的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？（3）违法性的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说是否承认主观的违法要素？（4）违法判断的“动”的对象以什么为中心？（5）以什么时间为基点判断违法性？{12}（P170—171）其实，行为无价值与结果无价值的对立基础在于重视法益侵害或危险的结果本身还是行为本身的反伦理规范性，其他对立之点均源于此。同时，行为无价值与结果无价值的对立亦非仅限于违法性领域，已经远远超越了违法性领域而波及到整个犯罪论体系[2]。 在行为无价值与结果无价值的尖锐对立中，坚持法益侵害说的论者大都主张结果无价值的一元论，与此相对，重视行为无价值的人，则坚持以结果无价值为基础，而导入人的违法观的违法二元论的观点。对此日本学者明确指出，在法益侵害中寻求违法性的基础的二元论看来，不仅不能支持行为无价值的一元论，而且撇开结果无价值的行为无价值论会导致心情刑法，违背罪刑法定原则，不能加以支持。另一方面，主张结果无价值的一元论，由于从法益侵害这一客观事实中寻求违法性的本质，因此不会走上心情刑法之路，同时将刑罚权的行使根据限定于法益侵害之内，满足了刑法谦抑性的要求。但是，这种观点没有认识到违法性具有违反伦理规范方面的一点上，难以全面支持。违法是违反社会伦理规范的法益侵害行为的违法二元论是正确的。{4}（P182—183）由是可见，违法的二元论由来于对结果无价值和行为无价值的折中与调和，从而将违法性的实体首先立足于对法益的侵害或威胁，脱离这种意义的结果无价值确定违法性内容是不允许的，但是想仅仅用结果无价值确定违法性的内容也是不妥的，只有通过一并考虑结果无价值和行为无价值才能正确地评价违法性。{1}（P312）即必须采取将社会伦理规范和法益侵害相互融合的形式来理解违法性的实质。{4}（P177）对此二元的违法性论与行为无价值之关系，日本学者川端博指出，日本重视行为无价值之见解，带有行为无价值和结果无价值合并考虑之“折中色彩”，故不能称为行为无价值“论”。{8}（P158）大谷实教授也明确指出，“本文意义上的行为无价值论，在我国并不存在。法益侵害说的学者，在'结果无价值论=法益保护=刑法的无伦理化’、'行为无价值论=维护社会伦理=刑法的伦理化’的模式下，将我国的违法二元论的立场称为行为无价值论，这种称呼并不正确。”[3]{4}（P182）只是需要强调的是，日本学者山中敬一提出了所谓的“危险无价值”，认为仅仅以严格意义上的结果无价值的概念，不能全部说明可罚性的前提。结果发生了的场合，结果能够客观上归属于行为时，根据结果无价值能够给不法奠定根据。但是，在未遂犯，结果发生的“具体的危险”给不法奠定根据。作为可罚性前提的不法，不仅仅根据结果无价值，而且“危险”的存在也必须能够奠定根据。这样的危险无价值的概念应当使之具有独立的意义。行为人的义务违反性或故意、心情对“危险”的认定完全没有影响。只有对结果的发生现实客观的危险性是危险无价值的判断标准。{2}（P318）对此，我们认为，危险无价值的概念没有存在的余地，刑法中的法益侵害的结果既包括对法益的现实损害也包括损害的危险或威胁，法益侵害说的“法益”本身足以涵盖所谓的危险无价值中的“危险”，法益侵害的“危险”本身就是结果。 三、结果无价值之提倡 如前所述，结果无价值与行为无价值的对立已然超越了违法性领域，而嵌入到整个刑法体系、刑法规范及刑法理念之中。以此映射刑法理论与司法理念，可以发现，不少争论甚烈的问题，都或多或少、或直接或间接地与此有关，如刑法背后的泛道德主义倾向、行为结构中是否包括结果要素、结果仅是一种实害还是包括着危险、不能犯的结构及其性质、基于报复目的强制猥亵妇女的行为能否构成强制猥亵妇女罪等等，都与行为无价值或结果无价值密切相关，并将事关整个刑法理论及其体系的未来走向及其价值定位，需要紧迫而现实的解决。然而，令人遗憾的是，学界对此的关注并不尽如人意。虽然曾有个别学者明确提倡行为无价值论[4]；张明楷教授也曾从处罚范围的确定、刑法机能的实现、刑法与道德的区分等几个方面论证了“结果无价值”的提倡，认为根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、处罚界限明确；采取结果无价值有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能；采取结果无价值有利于合理地区分刑法与道德；采取结果无价值有利于正确评价行为的社会危害性。{12}（P182—186）我们认为这一见解具有相当的合理性，但是对中国的刑法实践的关注似乎稍欠一些。对此，需要进一步深入充分论证。结果无价值需要植根于和谐社会的构建，在对行为无价值诸说的批判中予以提倡。 （一）行为无价值与法治的背离决定其不能“洋为中用” 首先，威尔泽尔的目的行为观念深受哈特曼伦理学说的影响，认为违法性即该行为为社会伦理所不能容忍者，行为无价值论的核心就是社会伦理判断，此所谓“行为无价值，究其极乃违反社会伦理秩序，以社会伦理为其判断的基准”。{13}（P11）然而，刑法与伦理虽然密切相关，但却有着原则性的区别，惩罚虽能使人顺从，但却不会使人变得善良。{14}（P60）社会伦理的内涵如此模糊且变幻不定，以至于在现代社会价值观念日益呈现多元化态势、中国又正处于社会转型的大背景之下，各种价值观念的冲突融合又使得社会伦理的模糊变幻进一步加剧。就此而言，行为无价值将行为的反伦理道德性作为违法性的根据，容易把违反伦理道德的行为作为犯罪处理，这无异于将摩天大厦奠基于泥沙之上，有损于刑法的安定性和国民的预测可能，从而与刑事法治的根本趣旨背道而驰。 其次，行为无价值论把违法性的本质求之于社会伦理规范，这就必然置重于刑法的伦理秩序维持机能，进而认为法益保护只有在伦理保护的范围内才有意义，甚至主张法益保护只是刑法的间接使命。正如我国台湾学者陈朴生先生所说的那样，威尔泽尔认为刑法之使命，系在于具有积极的社会伦理性质……形成国民之社会伦理的判断，强化国民应忠实于法之心情，强调刑法之基本理论思想，在刑法之社会伦理的机能。刑法之任务，其本质在确保具有法的心情之作用价值之实现的效力。法益之保护，包括于保护基本的社会伦理的心情（行为）诸价值之中。{13}（P10）小野清一郎也说，刑法并不是一种单纯的法益保护体系。它有保护法益的目的，然而是站在伦理的立场上去保护法益。{15}（P83）由此可见，行为无价值所持之伦理保护观念与纳粹意思刑法仅一步之遥，这显然为刑事法治所不能容忍。 最后，行为无价值的基本刑法观存在着整体主义和社会本位之倾向。这并非我们的主观臆测，而是行为无价值论者的自我表述。在违法性本质上，无论是木村龟二主张的“实质的违法性，是从法的全体即全体法秩序的观点来看，行为违反被国家所承认的社会生活目的”，还是小野清一郎支持的“违反国家的法秩序的精神目的”，还是团藤重光赞赏的“实质地违反作为全体的法秩序”或者“违反法秩序基底社会伦理规范”。{1}（P312）从中都能看出其明显的刑法全体主义倾向。正如我国有的学者所指出的那样，因为其偏重于“义务（行为人的义务）”概念，“社会伦理（规范）”概念，故其基本价值观实质上有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌，因为社会伦理等概念，毕竟只有在全体主义与社会连带思想下才容易被人接受。{16}（P274）小野清一郎从1930年代后期公然宣扬国家主义和权威主义并于1942年、1944年先后发表“日本法理的自觉展开”和“大东亚法秩序的基本构造”进而为法西斯涂脂抹粉，也从一个侧面映射着行为无价值与全体主义的亲和及其与法治的背离。 （二）二元的行为无价值论的调和失败使我们对其只能“忍痛割爱” 二元的行为无价值论一方面感到完全置法益侵害于不顾缺乏说服力，另一方面又对社会伦理情有独钟，于是试图对法益侵害与伦理背反的违法本质进行折中与调和。但事实表明，这种调和与折中的努力由于其无法也不愿摆脱社会伦理的纠缠，最终淹没在社会伦理的泥沼之中而难以自拔，以至在实际问题的处理上不得不归宿于行为无价值。二元的行为无价值已经在事实上宣告败笔。 首先，二元的行为无价值把违法性的实质解释为违反社会伦理规范，对法益的侵害或威胁，认为抛开结果无价值来讨论刑法中的违法性是不可能的，“违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁”。{1}（P312）但在具体进行违法性判断的时候又自觉不自觉地以社会伦理规范作为判断的基础，声称“社会伦理规范应该是违法性判断的基础”，{1}（P303）这无疑又复归到一元的行为无价值论的老路上去了。其实，认真思考一下，大土冢仁的这一表述并非偶然，而是二元的行为无价值的必然命运，因为所有的二元的行为无价值论者都主张实质的违法性就是脱离或者偏离了社会相当性的侵害或威胁法益的行为，二元论者无一能够也不愿摆脱与社会相当性的钩连。然而何谓社会相当性？所有的二元论者都没有突破威尔泽尔的定义，即“所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为”。{17}（P177）只是大土冢仁先生在社会伦理规范前面加了“国家”一词，强调这种社会伦理规范需要国家的认可，需要从国家的立场和观点对其进行规制。{1}（P303）其实，这种基于国家立场的规制除了徒增人们指责其具有国家权威主义之虞外，无任何新意。就此而言，二元论者所谓的社会相当性无非是个社会伦理规范问题，其对违法性本质的认识复辟了行为无价值的论点也就不难理解。加之社会相当性观念本由目的主义大师威尔泽尔倡导，二元的行为无价值也就无法摆脱其与法治理念相背离的命运。 其次，二元的行为无价值用社会相当性理论来解释刑法中的正当化事由也存在严重的缺陷。如前所述，二元论者承认违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁，因此坚持以结果无价值为基础，但是在正当化事由的解释上却认为，正当化事由符合了历史地形成的（国家）的社会伦理规范，即使伴有法益侵害也必须认为是法所允许的，这显然又把社会伦理规范作为首要的实体和基础，因此存在着自身体系上的自相矛盾。此外，二元的行为无价值认为，现代社会由于矿山、大工厂等的经营，汽车、飞机等高速运输工具的运用，存在着越来越多的高度危险的行为，如果对其禁止社会就会停止不前，因此必须基于社会相当性的考虑而承认其为法所允许的存在。略加思考就可以发现，这种见解是相当牵强的。事实上，普通民众看到的这些危险行为仍然为法所允许，其存在的背后不是伦理而是利益。作为社会的理性人，人的一切活动都是基于利益的驱动，法律也是为着人的利益而制定的，这些危险行为之所以被允许存在，就是因为其存在着潜在的危险的同时也给人类带来了巨大的利益，与“现实”的利益相比，这些“潜在”的危险毕竟只是一种可能和偶然，这恰恰体现着结果无价值的法益衡量或利益优越。虽然二元论指责结果无价值的法益衡量或利益优越无法解释法益相等时的紧急避险的正当性，但这对结果无价值来说并非难题。因为在两个同等法益只能保存其一的情况下，从整体上来看法益并未受到侵害，因此不能将其评价为违法。正如意大利学者帕多瓦尼教授所言，“拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值，由于两个利益中必然要损失一个（甚至可能二者皆失），保留其中一个，不是一个'负面的’事实，在法律的帐簿上，至少可以说是'收支平衡’”。{18}（P172） 再次，二元的行为无价值认为刑法之所以区分规定故意杀人与过失致人死亡以及区分规定盗窃、诈骗、侵占等罪名，是基于行为无价值的考虑。我们认为，这是武断的、不能成立的。正如前述，一切法律包括刑法都是为了人的利益而存在的，刑法之所以规定某一行为是犯罪，就是因为其侵害或威胁了法益，而罪刑法定主义要求刑法规范必须尽可能地明确描述犯罪的构成要件以区分不同的罪名，以实现刑法的可预测性。就此而言，刑法之所以区分规定故意杀人与过失致人死亡以及盗窃、诈骗、侵占等罪名，是为了让公民合理地预测：何谓故意杀人，什么样的行为可能构成盗窃罪和诈骗罪，什么样的行为是非法侵占，什么样的行为是合法占有。否则就有可能使公民无所适从，甚至会造成连购买一件正在促销活动期间打折的商品也会担心自己占了便宜而触犯了财产性犯罪。显然，刑法规范的上述不同规定并非基于伦理的考虑，而是因为行为的手段方式能够影响法益侵害的程度，从而可以还原为法益侵害的影响要素。对此，日本学者佐伯千仞和平野龙一也早有论述：此等样态，仍不失其侵害占有自由或信赖关系之法益，并非径行考虑其反伦理性，行为无价值。{13}（P17—18） 最后，二元的行为无价值还有一个致命的缺点，认为必须结合行为无价值与结果无价值才能考量违法的本体，因而无法解决那些只侵害法益而不违反伦理以及只违反伦理而不侵害法益的行为的犯罪性问题。对此，结果无价值论能够圆满地予以破解：刑法中完全可能存在着只侵害法益而不违反伦理的犯罪，如大量的行政犯，但却不存在只违反伦理而不侵害法益的犯罪，如成人之间的通奸行为，尽管严重违反伦理秩序却不应认为是犯罪。 （三）中国的现实和传统呼唤结果无价值 首先，中国目前已经确立了法治目标并正在向其迈进。一般而论，法治是形式侧面和实质侧面的统一，前者要求法律至上，政府依法行政，任何人都不得凌驾于法律之上；后者强调良法之治，法律本身之善。正如亚里士多德所言：“已成立的法律必须获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”{19}（P199）同时，良法必须是民意的体现，权力的行使必须基于民意的委托，超出此限便是滥用权力。然而，一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。{20}（P154）法治的精义因此就在于限制公权力，刑法的犯罪设定与刑罚发动因而需要受到限制，从这个意义上讲，刑法的规制对象恰恰不是人民而是国家，国家没有刑法而要科以刑罚照样可行，从这一点说刑法是无用的，是一种为了不处罚人而设立的规范。{21}（P45—46）再从结果无价值的意义来看，它是以法益概念为核心，而法益概念从产生之初就是为了限定犯罪概念的扩张的。在理念上系以法益为限定犯罪概念，防止其过分扩张，并使其暧昧之观念臻于明确起见，乃将法益概念导入刑法理论之中。{13}（P61）在结果无价值理论看来，只有侵害或威胁法益的行为才是违法，刑法的目的仅在于保护法益，从而严格区分法律与道德，严格限定犯罪的成立范围。由此可见，结果无价值之自由主义和个人主义基底与法治一脉相承，与限制刑罚权之民主刑法相趋一致，结果无价值与法治理念具有天然的亲和性。 然而，有的论者基于中国的法治背景却得出了“行为无价值论之提倡”的结论，这不能不令人感到吃惊。该论者指出，中国的法治不完善，“在刑法领域如果要坚持一种法治观念，就必须注重公共秩序的维持，重视'规则之治’（法治）下规范的意义”。{22}（P27）我们认为这一见解存在着三个重大误区：其一，在中国，一直以来刑法被视为维护阶级统治的工具，被形象地喻为“刀把子”，因此片面地强调刑法的维护秩序机能而轻视甚至无视刑法的人权保障机能，这已成为中国法治进程中一个积重难返之障碍。显然，在强调和呼吁刑法的人权保障机能态势之下，一味强调“注重公共秩序的维持”，的确值得反思。其二，结果无价值论所强调的违法性的实质在于法益的侵害或威胁，绝非置公共秩序于不顾，秩序本身能够满足人们的某种需要，因而也是一种利益，秩序无疑也是法益的一项重要内容。其三，在法治进程中，片面强调刑法的“规则之治”即法治的形式侧面，是对法治内涵的误读。正如前所言，法治的核心在于限制公权而非私权，这对中国法治的实现而言尤为重要和关键。如果仅仅强调法治的形式侧面而无视其实质侧面，必将对中国的法治进程造成极大的冲击。 其次，中国正处于社会转型期，加之转型时期的全球化扩张及其影响，各种不同的价值观念冲突与融合，旧的价值观念不断得以更新或退出，新的价值观念不断涌现，这在一定程度上决定了中国社会的伦理价值观念更具有多元性、多变性、复杂性、多层次性和不确定性。在这样的伦理道德环境之下，旨在把违法性的判断与社会伦理钩连在一起的行为无价值或二元的行为无价值导入中国刑法理论显然是不合宜的。正如日本学者平野龙一所言，在现今社会，何之伦理为正当，每属相当。对于不同价值观之本身，社会应予宽容。法仅系保障具有不同价值观之人之共存以维护国家道义，社会伦理为刑法之任务，非仅对于刑法过分之要求，且难免以自己之价值观，本法之名，强制他人。{13}（P67）对于处于转型期的中国而言，严格区别伦理道德与法律规范尤为重要。对此，二元的行为无价值倡导者似乎也有认识，也承认传统的价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇，但却基于法规范意识的培养得出了提倡二元的行为无价值论的结论，{22}（P27以下）以至于将刑法的判断奠基于“崩溃的”、“动摇的”伦理规范基础之上从而有损于法的安定性。该论者甚至明确指责法益概念具有不确定性和涵括力有限之虞，这就令人费解：法益与社会伦理相比，何者更不确定呢？至于该论者以“随着社会生活的复杂化多样化，如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有法益侵害或危险事实的发生时才去实施消极救济，日常生活就无法进行”为根据指责结果无价值的不足，{22}（P38）更是值得反思：似乎刑法应该是积极主动的，而非迫不得已之最后手段。如以此论，刑法就应该在没有发生法益侵害或危险的情况下提前介入。这一结论与犯罪征表说和社会防卫论有何不同？最后，中国的传统法律文化也需要引入结果无价值论。 众所周知，漫长悠久的封建社会使得儒家思想自两汉以来一直居于正统地位，法律呈现出儒家化的倾向。{23}（P361以下）儒家思想以人伦纲常为核心，贵贱、尊卑、亲疏等伦理秩序这种根深蒂固的传统一直影响着中国法制发展的过去、现在以及未来，刑法立法及其司法总表现出强烈而浓厚的泛道德倾向。有学者因此指出，不知道能不能称中国社会是一个泛道德主义的社会，但是至少在刑法理论中这种倾向是十分明显并且理直气壮的。{24}（P13）而刑法中的泛道德主义无疑模糊了刑法与道德的界限，大有借道德之名、借法律之手强制推行道德之虞。刑法的泛道德主义有时候可能是与法制国家的宪法与刑法本身的任务与功能不相符的……满足于道德判断的论理形式不仅违背规范学的目的而且同时也否定了法规范自身的正义价值。{24}（P14—15）在法治中国扬弃法律文化的征程中，行为无价值和二元的行为无价值无异于复活并且加剧着这种泛道德主义倾向，为此，结果无价值就成为扭转这一倾向的理性选择。 然而，令人大惑不解的是，有的学者一方面批评有人盲目推崇结果无价值是回避了中国的社会现实，另一方面却又对中国社会重伦理的传统和中国刑法的泛道德主义倾向视而不见、避而不谈。并且基于中国没有刑事法治的传统、国民缺乏法规范意识这一事实以及刑法作为行为规范的意义，强调要确立国民的法规范意识，要强调法规范的意义就必须坚持行为无价值论。{22}（P27以下）这一论断值得商榷。其一，中国社会确实缺乏刑事法治的传统，然而，正是因为如此，才需要提倡实实在在的结果无价值而不是空洞无物的行为无价值来启蒙和培养人们的法治意识和“法益”观念。其二，该论者认为，培养和强化人们对法规范的信赖和规范意识，就必须提倡行为无价值。这就模糊了形式违法性和实质违法性的各自内涵——前者指的是违反国家法规范的命令或禁止，也即违反实定法的规定，后者指的是违反法规范背后的实体内容是社会伦理还是法益。所以，认为要培养法规范意识就一定要提倡行为无价值的论断，是缺少坚实的理论根基。相反，结果无价值重视人们对法的信仰，不支持重视伦理规范，这在重人情轻法律、德主刑辅的传统社会转型过程中，正好需要结果无价值的提倡来加以扭转。 既然结果无价值是中国刑法的理性选择，那么，在与行为无价值与结果无价值理论发源地的大陆法系完全不同的中国大陆刑法学体系中，结果无价值的提倡和判断是否存在障碍呢？是否具有可行性呢？我们认为，虽然以德日为代表的大陆法系的犯罪论体系是按照构成要件的符合性、违法性、有责性模式建构的，违法性是犯罪成立的一个重要要件；中国的犯罪论体系是犯罪构成即犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面等四个方面要件的有机统一建构起来的，其中并未使用违法性的字眼，这是否就意味着结果无价值在中国犯罪构成体系中无用武之地呢？其实不然！ 众所周知，我国犯罪构成理论及其结构要素来源于前苏联，前苏联则又借鉴自德国。正如学者所说的那样，四要件的元素其实均来自于三要件，将德国刑法理论中的构成要件“改变”为犯罪客观方面或犯罪客观要件；把违法性“改造”为犯罪客体；把有责性或责任“分解”为犯罪的主观方面和犯罪主体。{12}（P108）经过这样的改变或改造，就把犯罪客体当然解释为犯罪所侵害的而为刑法所保护的社会关系。其实，中国刑法理论通说所坚持的作为犯罪客体的内容的社会关系，仔细考量一下，其内容之载体就相当于大陆法系学者所称的“法益”。以此界定，即将社会关系等同或相当于法益，则将如何认识犯罪客体在犯罪构成中的地位。有学者认为，既然客体的内容就是法益，而犯罪的本质也是对法益的侵害或威胁，那么犯罪客体的意义已被包含在犯罪的概念中，导致客体没有发挥构成要件的解释功能，在实践中成为可有可无的概念，事实上也不可能出现符合犯罪的客观要件、主体要件、主观要件而没有侵害客体的案件。对此，我们认为，在将传统的犯罪构成中的“犯罪客体”界定为“法益”或社会关系的基础之上，使之纳入作为客观构成要件的“结果”之中进行研究，以发挥实质违法性的评价机能。所谓“结果”，从实质意义上说，是指对法益的侵害或侵害的危险（威胁），这也可谓广义的结果。所以大陆法系刑法理论认为，刑法中的结果应理解为对被保护法益的侵害……即认为行为已经对被保护的法益造成了损害或使被保护的法益处于危险之中。{18}（P122）一行为不论是侵害还是威胁了法益，都使犯罪构成客观方面的“结果”得以充足，它不仅是一种实害，也是一种危险，“结果”与行为一样，都是犯罪构成客观方面的必备要件。这样不仅解决了实质的违法性问题，也给正当防卫和紧急避险等正当化事由找到了自己的家园而不至于游离于犯罪构成之外。同时这种构想也相当巧妙地回避了大陆法系三要件目前所面临的危机：作为犯罪成立条件之一的构成要件符合性中相继发现了“规范要素”和“主观要素”，从而使构成要件与违法性的界限几乎消失甚至合二为一，构成要件甚至成为无所不能的“怪物”，正当化事由不再是排除违法性而是构成要件排除性的事项。 以至于西原春夫先生曾经发出了既非杞人忧天亦非危言耸听的担忧：“必须注意到，构成要件论发展的历史，实际上也正是构成要件论崩溃的历史”，{25}（P292）我国台湾学者柯耀程也曾叹言“吾人不得不怀疑形式上的三阶段评价的架构是否仍能维持”。{26}（P177）此外，传统的犯罪构成理论将犯罪客体置于犯罪构成的首位，并不符合司法过程的逻辑。事实上，当一个案件发生以后，显现在司法机关面前的首先是犯罪的客观方面而不是先入为主地判定作为客体的社会关系或法益是否受到侵犯。否则，如果先进行“客体”的判断，就必须根据某一行为是否侵害法益从而得出无罪或者有罪的结论，这样就使得犯罪构成的定罪机能丧失怠尽，犯罪构成也就成为可有可无的东西，这是很危险的。 基于上述，我们主张，为了使犯罪构成真正成为犯罪成立意义上的“构成”，有必要舍弃对犯罪客体进行“社会关系”的空洞概括，代之以具体的“法益”侵害，并结合犯罪构成客观方面之“结果”要素，进行实质的判断。至于对之如何进行恰当判断，我们认为，其一，作为对所有社会关系主体统一适用的规范准则，刑法的命令或要求对每个人都应当是相同的，不能因个人的能力与主观意志的不同而进行不同的评价，因此作为被评价的对象，其本身只能是客观、中性、无色的。其二，在法益的侵害或侵害危险的结果业已发生的情况之下，主观上的动机、目的等因素并不能改变这种法益侵害或侵害危险的有无及其程度。如无论处于报复还是性刺激的动机而对妇女进行强制猥亵，主观要素的不同对该妇女的性的羞耻心的损害并无任何影响。其三，虽然行为的方式方法可以作为影响法益侵害的因素从而成为判断的对象，但正如平野龙一所说的那样，结果无价值考虑的并不仅仅是现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。只是这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性、行为无价值也原样考虑进去。{13}（P133）这无疑使得对犯罪构成客观要素“结果”的认定极具有可操作性和“事实根基”，而不是所谓的伦理价值。为此，在结果无价值的判断标准上，需要坚持“质”与“量”的统一。所谓“质”的判断，即行为有无法益侵害或者侵害的危险，这种侵害或者侵害的危险有必要从法的见地看是否有值得被刑法保护的生活利益，而不是伦理道德，因为宗教的、伦理的以及其他价值观本身不是法益。如果基于这种“质”的判断，得出了肯定性结论如正当防卫等，即可得出无罪的结论。所谓“量”的标准，指的就是法益侵害是否达到需要以刑法来保护的程度，为此，帕克先生认为需要从以下六个方面进行判定：其一，该行为在大部分人看来给社会的威胁是否显著；其二，科处刑罚能够符合刑法的目的；其三，抑制它不会禁止社会希望的行为；其四，能进行无差别的执行进行处理；其五，通过刑事取缔不会在程序上成为质或量上的加重负担；其六，不存在取代刑罚的其他处理方法。{1}（P24）这一界说对我们进一步思考“法益”的量的准则颇富借鉴性启迪。 （本文责任编辑 付玉明） 【注释】 作者简介：钊作俊（1966—），男，河南商水人，中国社会科学院社会学研究所博士后，郑州大学法学院教授，法学博士。李勇（1979—），男，安徽霍邱人，郑州大学法学院硕士研究生。 *郑州大学法学院，河南 郑州 450052 [1]从研究的现状来看，既有结果无价值论者，亦有行为无价值论者，前者如张明楷教授提出的“刑法理论与司法实践的方向应是贯彻结果无价值论”的观点，详见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年，第188页以下；后者如周光权博士在其《行为无价值论之提倡》一文中明确提出的“与现代法治国家刑法理念相符的二元的行为无价值论”，详见周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。 [2]例如结果无价值论认为刑法的机能在于保护法益，而行为无价值论认为在保护法益的同时维持社会伦理秩序；结果无价值论用法益衡量或利益优越来解释正当化事由，而行为无价值论则用社会相当性理论来解说；结果无价值论原则上否认主观的违法要素，而行为无价值极力对此强调；结果无价值论一般主张旧过失论，而行为无价值论一般主张新过失论；对于未遂的危险的判断，结果无价值论采客观的危险说，而行为无价值论主张具体的危险说；关于不能犯，结果无价值论采客观的危险说，行为无价值论则主张主观说、抽象危险论；等等。 [3]我国近来有学者把这种二元的或者折中的违法性论，直接称为“行为无价值论”，显然是不妥的。 [4]如前所述，该论者所提倡的“行为无价值论”，其实是二元的行为无价值论。参见周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。 【参考文献】 {1}（日）大塚仁．刑法概说（总论）（M）．冯军．北京：中国人民大学出版社，2003． {2}马克昌．比较刑法原理——外国刑法总论（M）．武汉：武汉大学出版社，2002． {3}（日）野村稔．刑法总论（M）．全理其，等．北京：法律出版社，2001． {4}（日）大谷实．刑法总论（M）．黎宏．北京：法律出版社，2003． {5}（美）本杰明．卡多佐．司法过程的性质（M）．苏力．北京：商务印书馆，1998． {6（日）大塚仁．犯罪论的基本问题（M）．冯军．北京：中国政法大学出版社，1993． {7}（德）李斯特．德国刑法教科书（M）．徐久生．北京：法律出版社，2000． 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