建设工程施工合同中“黑白合同”法律问题分析马俊哲律师 2019/06/11 14:01 在目前经济快速发展的背景下,全国建筑业迎来了良好的发展态势。立法上,我国通过《民法通则》、《合同法》、《招投标法》以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规,对建筑房地产市场进行了一定程度的规范和约束。 但是,建筑房地产企业违法违规问题依旧普遍存在。除了我们常见的串标、违法分包、违法转包等问题,建设工程“黑白合同”问题也尤为突出。建设工程的“黑白合同”会导致扰乱建筑市场秩序、拖欠工程款、工程质量低下等问题,并严重制约房地产行业健康有序发展。本文将从建设工程“黑白合同”的概念、常见形式及法律规定等方面入手,解决实务中的“黑白合同”问题。
1、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在差额、履行方式等存在差异的两份或两份以上的合同。通常情况下,开发商为了降低成本,事先与某一建筑商串通好,约定在建筑商中标后,在中标价上下浮一定比例、承诺垫资或者同意转包分包等。 2、当事人签订的合同中,一般有一份进行了登记、备案等公示。“白合同”存在的目的是为了应对行政部门检查、备案;“黑合同”的内容大多违反法律法规的禁止性规定。 3、白合同”往往伴有虚假招投标行为。开发商已事先选定建筑单位,并对合同实质问题进行磋商,同时通过形式上的邀标选定已沟通好的另外几家建筑单位参与竞标,已达到规避法律规定的目的。 4、当事人通过另行签订合同、承诺书、补充协议等形式完成签订“黑白”两份合同。建筑商中标后,为了兑现事先约定的承诺,会出具垫资、下浮中标价等承诺书作为黑合同。或者双方另行签订正式《建设工程施工合同》、中标合同的《补充协议》,以达到目的。
本条款是最高院根据建筑房地产实际情况,结合《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》相关规定进行拟定。同时,本条款中“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”字样来看,该条款只能适用在《招标投标法》第3条规定的那些必须经过招投标程序的建设工程款项结算纠纷中。 国计委三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围,明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。那么,那些不需要经过招投标的建设工程纠纷,如果存在“黑白合同”工程款纠纷问题如何结算呢? 笔者认为,法院在审理该类案件时,有实际履行合同的以实际履行的合同作为结算依据,无法确定实际合同的,应当在结合双方的真实意思表示的基础上,选择真实意思表示的合同作为结算依据。
笔者认为,首先应当确定中标合同的效力。如果该中标合同因违法《招投标法》而无效的,则当然不能作为结算依据。例如,在招投标前,开发商已同施工方对合同内容进行实质性磋商,并签订了《施工合同》,合同签订后采取串标的方式使施工单位中标,中标无效。其次,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行修改的,也无法适用本条款。
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》,实质性内容应当以工程质量是否受到重大影响为原则,即可以分为工程价款、工程质量和工程期限三个方面内容。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为,都不会涉及利益的重大调整,不对合同的性质产生影响。也就是说,不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面,涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。那么是不是只要修改了这三个方面就不适用本条款了?答案是否定的。就工程价款而言,根据江苏省高院观点,工程价款的变化超过备案合同1/3以上的,则构成实质性内容变更,反之不构成。
第一种观点:标前黑合同未经备案不能作为结算依据,应以备案的白合同作为结算依据。 第二种观点:认为白合同无效,应以实际履行的黑合同作为结算依据。 第三种观点:认为黑白合同皆无效,应以实际履行的合同作为结算依据。 笔者同意第三种观点,因为招标前签订的“黑合同”违反了《招投标法》的规定而无效,招标后的“白合同”亦无效,这种情况下,应当以实际履行的合同作为结算依据。
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