我国民事法律行为效力规则的冲突及具体适用

对酒当歌rm0ej0 2020-01-14

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【中文关键词】民事法律行为；效力规则；民法总则；冲突；具体适用

【摘要】《民法通则》、《合同法》规定的民事法律行为效力规则，存在概念不科学、国家干预程度过高、效力规则类型不足，弹性不够，以及部分规则不当等问题。《民法总则》正视这些问题，对无民事行为能力人实施的民事法律行为，限制民事行为能力人实施的民事法律行为，隐藏行为、虚假行为，因重大误解实施的民事法律行为，一方欺诈和第三人欺诈行为，一方胁迫和第三人胁迫行为，显失公平的民事法律行为，违反法律强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为，恶意串通行为，无权代理行为，法定代表人越权等实施的民事法律行为的效力问题，均作了明确的规定。《民法总则》的这些新规定，与《民法通则》、《合同法》的相关规定存在一定程度的冲突。在司法适用中，应当秉持新法优于旧法的法律适用原则，区分具体情形，确定应当适用的法律规范。

【全文】

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）规定了民事法律行为效力及相关规则，与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的相关规定有所不同。在《民法总则》生效的情况下，《民法通则》与《合同法》仍然有效，这在法律适用上就形成了一定的冲突。针对该问题，本文通过对三部法律规定的民事法律行为效力规则的分析，梳理《民法总则》规定的民事法律行为效力规则的具体变化，并提出法律冲突的具体适用方法。

一、我国民事法律中民事法律行为效力规则发生冲突的原因

从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》，我国民事法律行为制度经历了从无到有、不断完善的过程，这是个不断发现问题并解决问题的过程。30年前制定《民法通则》时，社会环境正处于改革开放初期，民法理论研究和民事立法准备都比较仓促，所以，《民法通则》规定的民事法律行为效力规则，尽管基本方向和框架是正确的，但仍存在较多问题，而这些问题正是《合同法》以及《民法总则》着重改进的内容。《民法通则》、《合同法》规定民事法律行为效力规则存在的问题以及《民法总则》对这些问题的进一步完善，形成了我国现行民事法律行为效力规则的不一致，甚至发生一定程度的冲突。主要原因是：

第一，民事行为概念体系不科学与民事法律行为概念体系的重构。在《民法通则》中，民事行为是一个大的概念，在民事行为下面再去细分，合法有效的民事行为叫民事法律行为，无效的就叫无效的民事行为，可变更可撤销的就叫可变更可撤销的民事行为。这样的概念是不科学的。对此，近年来在学界已经形成了较大程度的共识。[1]民事法律行为的概念并非中国创造。德国人创造“法律行为”这个概念的时候，它是一个中性词，并不意味着合法的行为才叫法律行为，[2]相对所谓的“合法性”内涵，“意思自治”才是“法律行为”概念所强调的核心。[3]《民法通则》错误地理解了这个概念，认为合法的民事行为才叫民事法律行为，不合法的民事法律行为只能叫做民事行为。在这一概念体系的基础上建立起的民事行为效力规则也是不正确的。所以，《民法总则》对此进行大幅度的改革，建立了一个纯正的民事法律行为概念体系，其下分为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为，还建立了不得对抗善意相对人的民事法律行为的效力类型，使构建的民事法律行为效力规则体系有一个稳固的基础，因而使新的民事法律行为概念体系与原有规则发生了重大变化，形成部分法律规定的冲突。

第二，民事法律行为效力的国家强制干预与遵行意思自治原则的转变。在《民法通则》中，欺诈、胁迫、乘人之危都规定为无效的民事行为，一个法律行为被确认为无效的民事行为，就体现了国家对民事法律行为的强制干预。[4]这种情况，到1999年制定《合同法》时有所改变，最明显的是对欺诈、胁迫行为，原来规定是一律无效的民事行为，《合同法》则区分情况，规定损害国家利益的是无效合同，损害其他民事主体利益的则是可撤销可变更的合同，在一定程度上减少了国家对民事法律行为的干预。但仍然存在一个问题，即区分对国家利益和他人利益的不同程度保护。《民法总则》在规定欺诈、胁迫行为时，就把这个问题全部解决了，欺诈、胁迫行为一律都是可撤销的民事法律行为，不再有损害国家利益和损害他人利益的区别，实行平等保护。同时，对于这些相对无效的民事法律行为，撤销权人对于享有的撤销权是否行使，完全取决于自己的利益考虑，可以行使，也可以不行使，尊重权利人的自我选择，这正是意思自治原则的体现。这些规则的变化，也是形成三部法律发生法律冲突的原因。

第三，民事行为效力规则弹性不足与实现民事法律行为效力体系的范围扩张。《民法通则》对民事行为的效力状态只规定了绝对无效和相对无效，没有规定其他类型。《合同法》大量减少无效合同的情形，另外又增加了效力待定的合同，使体现国家干预的无效合同大大较少，给当事人以更多的合同效力状况的选择权。《民法总则》关于民事法律行为的效力状态，在分为无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为、效力待定的民事法律行为之外，还增加了不得对抗善意相对人的效力规则，以及根据法律规定确定民事法律行为效力的规则，增加了民事法律行为效力规则的弹性，使之具有更大的包容性。民事法律行为效力规则体系的变化，也出现了三部法律对同样问题作出不同规定，导致法律冲突现象的发生。

第四，改革《民法通则》、《合同法》规定的“可变更”的民事行为效力规则。《民法总则》《合同法》都规定了可变更可撤销的民事行为（合同），而且特别强调对于变更权的保护。《合同法》54条第3款规定，具备法定可变更、可撤销事由的合同，“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。这种立法思想，从原则上说是正确的，对于一个可变更、可撤销的合同，当事人如果选择行使变更权，就不能予以撤销，就能够把这个合同的生命力继续保持下去，而不至于把它消灭，因为合同一旦被撤销后，合同就死亡了。但是，这样一个正确的想法却不贴合实际，[5]因为合同的变更，不管在什么情况下，只要当事人合意，都是可以变更的，法律没有限制。如果是属于可变更、可撤销的合同，一方主张变更，另一方不同意变更，只能向法院起诉或者到仲裁机构请求，那么，面对一方主张变更，另一方拒绝变更，法院或者仲裁机构怎么去最终裁判呢？如果法院或者仲裁庭做出折中变更的裁断，就是合适的结果吗？显然不是这样的。这样的结果，就使法官和仲裁员的意志代替了当事人的意志，既不切合实际，也违反了意思自治的原则。[6]《民法总则》在相对无效的民事法律行为的规则中，只规定了撤销权，没有规定变更权。完全取消变更权，只规定了撤销权，这是科学的改革。

正是由于上述这些主要原因，形成了《民法总则》与《民法通则》、《合同法》规定的有关民事法律行为效力规则不一致的现状，并且产生了法官在法律适用上的选择问题。由于《民法总则》、《民法通则》、《合同法》都是民法基本法，且《民法总则》是在改革《民法通则》、《合同法》关于民事法律行为效力规则存在的问题，绝大部分新的效力规则都突破了原有规定，甚至代替了原有规则。因此，应当依照《立法法》92条规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，适用新法优于旧法的原则，优先适用《民法总则》的规定；对于《民法总则》没有规定的有关民事法律行为效力规则，则应适用《合同法》的规定；《合同法》与《民法通则》的规定不一致的，优先适用《合同法》的规定。

二、《民法总则》规定的民事法律行为效力规则与旧法规定的冲突与适用

（一）无民事行为能力人实施的民事法律行为效力规则的具体适用

《民法总则》144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。《民法通则》58条规定的民事行为无效事由，第一项就是无民事行为能力人实施的民事行为。不过，《合同法》47条只规定了限制民事行为能力人订立的合同是效力待定的合同，没有规定无民事行为能力人订立的合同的效力规则。在《民法总则》实施之前，对于无民事行为能力人订立的合同，是要适用《民法通则》去确定其无效的。《合同法》当时之所以没有规定这种情形，是认为无民事行为能力人订立合同的情形不多。其实，有些无民事行为能力的成年人，其外表表现并不明显，如果他也与别人订立合同，就无法依据《合同法》的规定确定其效力状态。可见，《合同法》制定时，在这个问题上还是有欠考虑。

《民法总则》144条规定与《民法通则》的规定是基本一致的。因此应当适用《民法总则》的规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为，一律无效。牵涉的问题是，《民法总则》把无民事行为能力的未成年人规定为不满8周岁，应当按照这个规定确定未成年无民事行为能力人实施的民事法律行为的效力。尽管这一年龄界限还是规定得过高，因为以现在儿童的智力发展情况和社会现实而言，6-7岁的儿童不可能不实施一定的民事法律行为，是具有一定的行为能力的，因而这样的规定并不符合实际需求。[7]但是，《民法总则》已经这样规定，在实践中则须依照这一规定确定民事法律行为的效力。

（二）限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力规则的具体适用

《民法通则》58条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事法律行为，是无效的民事行为，态度比较断然，是不正确的。后来，《合同法》47条把限制民事行为能力人订立的这类合同，规定为经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。限制民事行为能力人不能独立订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利；撤销应当以通知的方式作出。《合同法》47条对限制民事行为能力人订立的合同作了这样一个改革，是正确的。

《民法总则》145条对此采取了《合同法》的立场，除了个别表述词句的变化外，基本规则没有改变，规定的规则更准确。《民法总则》145条明确规定了两种情况，一种是与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应，以及纯获利益的民事法律行为，可以独立实施；另一种是其他的民事法律行为，则须法定代理人的同意或者追认。限制民事行为能力人实施后一种民事法律行为，法定代理人在行为之前或者行为之时的赞同态度叫同意，在行为之后的赞同态度叫追认。对法定代理人对限制民事行为能力人实施的后一种民事法律行为没有表示态度的，相对人如果想让这个民事法律行为有效，就要行使催告权，催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，该民事法律行为就是无效的。善意相对人如果想要使该民事法律行为不发生拘束力，则享有撤销权，撤销权行使的期限，是在该民事法律行为未被追认之前，因为一经追认，就无法撤销。撤销权行使的方式是通知，一经通知就生效。

《民法总则》145条是在《合同法》47条的基础上，做了进一步的完善，与《民法通则》58条的规定是不一样的。对此，尽管目前《民法通则》仍然有效，但是依照新法优于旧法的原则，应该适用《民法总则》145条规定，甚至也不必适用《合同法》47条规定，因为《民法总则》145条比《合同法》规定的更好、更清晰、更准确。

（三）虚假行为与隐藏行为效力规则的具体适用

关于虚假行为和隐藏行为，《民法总则》146条作了全面规定，而《民法通则》和《合同法》只规定了以合法形式掩盖非法目的的这一种隐藏行为。《民法通则》58条规定，以合法形式掩盖非法目的的行为是无效的民事行为，《合同法》52条规定以合法形式掩盖非法目的的合同是无效合同。《民法总则》146条并没有单独规定以合法形式掩盖非法目的行为的效力，而是将其放在第146条第2款隐藏行为中规定。第146条有两款，第1款是行为人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，第2款是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。而《合同法》和《民法通则》规定的以合法形式掩盖非法目的的行为，只是隐藏行为的一种，是以虚假意思表示的合法形式，掩盖的是非法目的真实行为。这是隐藏的民事法律行为的一种形式。尽管在文字上，从《民法总则》146条看不到以合法形式掩盖非法目的规定，实际上是包含在第146条第2款中的。

对于虚假行为，《民法通则》和《合同法》都没有规定过，在民法理论中，这是意思表示不一致，[8]一方的意思表示不一致就叫真意保留，双方的意思表示不一致，意思表示都是虚假的，就是通谋的虚伪行为，即虚假民事法律行为。虚假行为须由两个人共同实施，双方都有虚假意思表示的效果意思，表示出来的是这种虚假行为。符合这两个条件，就构成虚假民事法律行为。最典型的虚假行为，就是假离婚。这里的问题是，经过登记的虚假行为是否可以撤销或者宣告无效。民法的登记，一是身份行为要登记，结婚、离婚要登记，收养要登记；二是不动产权利变动登记，而机动车等的登记不是所有权登记。这种经过登记的行为是虚假行为，当事人可否因虚假行为而向法院请求宣告无效，宣告无效后是否能将登记行为撤销呢？对此，我持肯定态度，但是，无效应该经过法院的判决确认，依据该判决再撤销登记行为，不是当事人自己就可以确认无效和撤销的。

关于隐藏行为，《民法通则》、《合同法》只规定了以合法形式掩盖非法目的的行为。在《民法总则》生效后，所有的隐藏行为包括以合法形式掩盖非法目的的行为，都应当适用《民法总则》146条第2款的规定。隐藏行为分为三种类型：一是对法律关系性质的隐藏行为，例如本来是买卖行为，但为了逃避税收，通过赠与合同把真实的买卖行为隐藏起来。二是对真实的民事主体进行隐藏的行为，把一个真实的主体隐藏起来，用一个虚假的主体形成民事法律行为，最典型的就是借名买房，出名人是假的行为主体，真正借名的人才是真实主体，买房买的是一个房，产权登记在出名人的身上，钱是借名人出的，房子也是借名人实际使用。对于借名买房的民事法律行为，学者将其归纳到了隐藏行为中。[9]三是隐藏标的物性质的行为，这种情况主要表现在限制流通物买卖的情形下，规避的是法律限制。[10]这就是民事法律关系性质的隐藏行为，民事法律行为主体的隐藏行为和民事法律关系客体性质的隐藏行为。

关于隐藏行为的法律后果，《民法总则》146条第2款规定的比较拗口，即“依照有关法律规定处理”，这句话说得不像民法语言，对于其效力的规定，德国民法和我国台湾地区“民法”规定得比较明确，就是“依照被隐藏行为的法律规定认定效力”。[11]在司法实践中，按照这样来理解就是正确的，即依照被隐藏的法律行为的法律规定，确定其效力。例如，隐藏的法律行为是买卖，就按照买卖的法律规定确定，符合要求的就有效，不符合要求的就无效。

在司法实践中，对于虚假民事法律行为，由于《民法通则》、《合同法》都没有规定，应当适用《民法总则》146条第1款的规定。《民法总则》146条第2款规定的隐藏民事法律行为，由于已经概括了《民法通则》58条和《合同法》52条规定的以合法形式掩盖非法目的的行为的效力规则，因此，应当统一适用《民法总则》146条第2款规定；仅仅是确定以合法形式掩盖非法目的的行为的效力，则适用《合同法》52条规定，也未尝不可。

（四）因重大误解实施的民事法律行为效力规则的具体适用

对于重大误解实施的民事行为（合同），《民法通则》、《合同法》的基本态度是一样的，《民法通则》59条规定一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。《合同法》54条规定，因重大误解订立的合同，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

基于重大误解实施的民事法律行为，《民法总则》147条规定基本上没有变化。重大误解是在双方当事人实施的民事法律行为中，行为人因为自身的重大过失，对法律行为认识错误，以错误的认识订立了民事法律行为，使自己的利益受到损害。[12]重大误解的本质是错误，这种错误是受损害的一方当事人自己的错误造成的，对方并没有错误，《民法通则》、《合同法》、《民法总则》规定为可撤销的民事法律行为，是完全没有问题的。

对于重大误解，《民法总则》147条规定与《民法通则》59条和《合同法》54条规定相比较，只是删除了“可变更”的内容，其他没有变化。在法律适用上，由于基本规则是一致的，《民法总则》只是在行为后果上的规定有所改变，因此，还是应当优先适用《民法总则》147条规定为佳。

不过，《民法总则》147条规定的问题在于规定错误过于狭窄。应当看到，重大误解仅仅是一方误解，因第三人的错误使民事法律行为的后果显失公平，造成一方当事人损害的情形也是存在的。《民法总则》对错误仍只规定了重大误解，没有增加规定第三人错误。所以，不能说《民法总则》147条规定是不对的，而是概括的范围过窄，应当规定错误，就能够概括一方错误和第三人错误。在实践中，由于第三人印错兑奖券，而使约定有奖销售的一等奖一名、二等奖和三等奖若干名的奖励计划，要承担几十个一等奖、几百个二、三等奖的兑奖义务，形成严重的错误，损害了当事人的利益。由于法律没有规定错误，只规定了重大误解，如果在司法实践中出现了这种因第三人错误而导致民事法律行为显失公平结果的，应当比照《民法总则》147条关于重大误解的规定，受损害方可以主张撤销权。对此，在把《民法总则》编为民法典总则时，应当把重大误解规定为错误，可以参照第三人欺诈和第三人胁迫的规定那样，增加第三人错误的民事法律行为可以撤销。

（五）一方欺诈行为和第三人欺诈行为效力规则的具体适用

关于欺诈行为，《民法总则》148条和第149条规定了两种：一是一方欺诈行为；二是第三人欺诈行为。对于一方欺诈行为，《民法通则》58条规定为一律无效的民事行为。《合同法》规定的规则有所改变，将一方欺诈行为分为两种，52条规定，一方欺诈损害国家利益的合同无效；第54条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这一改变体现了尽量减少国家干预民事法律行为的立法意图，但是却出现了对国家利益和个人利益保护不平等的后果。《民法总则》148条为了避免这种后果的出现，把一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思实施的民事法律行为，一律规定为相对无效的后果，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。这一规定，与《合同法》的规定没有原则性区别，仅仅是取消了一方欺诈损害国家利益无效的规定，适用统一的规则，实现平等保护；同时也取消了“可变更”的规则。对此，在司法实践中，应当适用《民法总则》148条规定，不再适用《民法通则》、《合同法》的规定。

《民法总则》149条规定的第三人欺诈行为，是一个新的规范，而且是规定得特别好的一个条文，原来在《合同法》、《民法通则》中都没有规定过。第三人欺诈行为在司法实践中也有存在，但是没有规定一般性规则。《民法总则》149条规定第三人欺诈行为，其要件是：第一，第三人实施欺诈行为；第二，一方当事人在违背真实意思的情况下实施了民事法律行为；第三，对方当事人知道或者应当知道该欺诈行为。具备这三个要件，就构成第三人欺诈行为，其中最重要的，就是对方知道或者应当知道该欺诈行为，具备这一要件，被欺诈的当事人就享有撤销权。《担保法》30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”这一规定的第一项内容是骗保，第二项中欺诈，都是第三人欺诈。例如，借款人向银行借款一百万，到了一年清偿期后，债务人无法清偿，银行让债务人找到担保人后就可以借新还旧。借新还旧的债务对于担保人具有极大风险，为了使担保人能够提供担保，债务人向担保人隐瞒借新还旧的真实情况，诱使担保人提供担保。相对于担保人与银行之间的担保合同，债务人就是第三人，他的隐瞒真实情况的行为，就是第三人欺诈。[13]只要银行一方即担保权人知道或者应当知道债务人欺诈的，就构成了《民法总则》149条规定的第三人欺诈，受欺诈的担保人就产生撤销权，可以撤销因第三人实施欺诈行为而实施的民事法律行为，维护自己的合法权益。这一新的规范，与《担保法》30条规定的精神相一致，前者是一般性规则，后者是具体规则。因此，应当适用《民法总则》149条的规定，如果仅仅是骗保，也可以直接适用《担保法》30条规定，但是其他情形的第三人欺诈行为，则须适用《民法总则》149条规定。

（六）一方或者第三人胁迫行为效力规则的具体适用

关于胁迫行为，同样有当事人一方胁迫与第三人胁迫之分。对于一方胁迫行为，《民法通则》58条规定为一律无效，《合同法》52条和第54条则分别规定，因胁迫行为订立的合同，损害国家利益的为绝对无效；损害其他人利益的，为相对无效。《民法总则》150条规定，凡是以胁迫手段使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，一律都是可撤销的民事法律行为。《民法总则》既规定了一方欺诈行为，也增加规定了第三人胁迫行为，都规定为可撤销的民事法律行为，并且规定了同样的构成要件。《民法总则》150条规定既纠正了《民法通则》58条的错误，也纠正了《合同法》52条和第54条存在的不当。在司法实践中，应当适用《民法总则》150条规定。

（七）显失公平的民事法律行为效力规则的具体适用

《民法通则》58条规定乘人之危为无效的民事行为，第59条规定显失公平为可变更可撤销的民事行为。《合同法》54条将乘人之危和订立合同时显失公平的合同，都规定为可变更可撤销的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《民法通则》规定显失公平和乘人之危的法律后果不同，乘人之危是绝对无效的民事行为，显失公平是可撤销的民事行为，是有区别的。《合同法》54条把它们都统一起来，因乘人之危和显失公平订立的合同都规定为可撤销的合同。

《民法总则》151条对这两种民事法律行为完全归纳为一种法律行为，即一方利用对方处于危困状态，这就是乘人之危；一方利用对方缺乏判断能力，这就是显失公平；这两种行为的后果是一样的，都是相对无效即可撤销。既然如此，只要具备致使民事法律行为成立时显失公平的要件的，就构成可撤销的民事法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。把乘人之危和显失公平归纳到一起，都叫做显失公平，其法律后果完全一样，既精简了法律条文，又统一了法律适用规则，是一个正确的立法。在司法实践中，应当适用《民法总则》151条规定，不再适用《民法通则》以及《合同法》的规定。

（八）违反法律强制性规定和违背公序良俗行为效力规则的具体适用

《民法总则》153条规定的违反法律强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为，原来的法律都有规定。《民法通则》58条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为，为无效的民事行为。《合同法》52条规定，有下列情形之一的无效，其中第四项是损害社会公共利益，第五项是违反法律、行政法规的强制性规定。其中规定的“社会公共利益”，在解释上，认为就是公序良俗的另一种表达。这些规定的内容基本相同，不同的是，《民法通则》58条把违反法律或者违反社会公共利益放到一项中规定，而《合同法》把它们分开，分成了两项；在违反法律这部分，《合同法》又增加了违反法律、行政法规的强制性规定，这比《民法通则》58条的规定更为合理。[14]

《民法总则》153条更进一步，规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法总则》之所以这样规定，一是《合同法》在规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效以后，出现了一个问题，即不是所有的违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效的，最高人民法院在司法解释中进一步明确规定，“合同法52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”言外之意，违反管理性强制性规定，则有效。[15]学者认为，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同，一律无效，但是违反法律、行政法规管理性强制性规定的合同，并非一律无效，有的是有效的，有的则可能是无效的。[16]《民法总则》153条第1款借鉴司法解释的经验和学者的意见，在《合同法》规定的基础上，作了更为准确的表述，即“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，就意味着违反管理性强制性规定的民事法律行为可能是无效的，也可能是有效的。对此，在司法实践中，应当优先适用《民法总则》153条规定，不再适用《民法通则》和《合同法》的相关规定。

《民法总则》153条第2款规定违背公序良俗的民事法律行为无效，实际上，《合同法》、《民法通则》提到的违背社会公共利益、损害社会公共利益，与违背公序良俗的含义基本上是一致的。在法律适用上，应当优先适用《民法总则》153条第2款的规定，不再适用《民法总则》和《合同法》的相关规定。

应当指出的是，《民法总则》143条规定民事法律行为有效条件的第3项，是不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗，尽管这是放在一项中规定的，但却是两个条件。所以，第153条规定无效的民事法律行为时，就把这两种民事法律行为分成两款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为放在第1款，违背公序良俗的民事法律行为放到第2款，都是无效的民事法律行为。

（九）恶意串通的民事法律行为效力规则的具体适用

关于恶意串通的民事法律行为，《民法总则》154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。而《民法通则》58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为，一律是无效的民事行为。《合同法》不仅在52条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同，而且在第59条特别规定了对因恶意串通取得的财产的处理规则。

《民法总则》154条直接规定恶意串通的民事法律行为一律无效，至于对恶意串通取得的财产的处理，则直接适用该法第157条即可，比《合同法》、《民法通则》规定得更为简洁、明确，体现了平等原则。对此，在司法实践中，应当直接适用《民法总则》的规定，但是适用《民法通则》58条，或者适用《合同法》52条规定，后果并非不同，亦无不可。

三、《民法总则》对民事法律行为的其他规定与旧法规定的冲突与适用

除上述民事法律行为的效力规则之外，《民法总则》还有以下其他有关民事法律行为效力的规定，以及《民法总则》没有规定而《合同法》有规定的情形，都存在法律适用的选择问题。对此，在法律适用上应当如何处理，笔者提出以下意见。

（一）无权代理行为效力规则的具体适用

《民法总则》171条规定了无权代理行为的效力规则，内容很复杂。一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对代理人不发生效力。[17]二是相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式做出。这个规定与限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力的规定是一样的，都是效力待定。三是行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。四是相对人知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

相对而言，《合同法》48条规定无权代理行为的效果，就没有这样复杂，仅仅规定的是前两项内容，没有第三项和第四项的内容。《民法总则》171条不仅规定了民事法律行为效力待定，同时对这个行为的后果又增加了第三款和第四款规定，即未被追认的损害赔偿请求权，以及非善意相对人的过错责任规则。显然，《民法总则》171条规定与《合同法》48条规定相比，更为丰富，更为具体。在法律适用中，如果没有涉及未被追认的无权代理行为损害赔偿请求权和非善意相对人的过错赔偿责任时，适用《民法总则》或者《合同法》都是可以的，但是如果涉及上述两个损害赔偿的问题，则须适用《民法总则》171条规定，确认损害赔偿请求权，责令责任人承担赔偿责任。

（二）保护善意相对人的民事法律行为效力规则的具体适用

在《民法总则》中，规定了五个条文，都是针对善意相对人的权益保护的规则，内容基本相同，被称为法人和非法人组织制度中的善意相对人保护。[18]事实上，这些规则的基础都是源于《合同法》50条规定，即：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这个内容直接变成了《民法总则》61条第3款。第61条第1款规定什么是法定代表人；第2款规定法定代表人代表法人实施民事法律行为的后果，即法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受；第3款就是《合同法》50条的内容，即：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《民法总则》61条第3款规定的是法定代表人越权的后果，是不得对抗善意相对人，《合同法》50条也是规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这两个条款说的是一个内容，“不得对抗善意相对人”与“该代表行为有效”，如果从另一个角度去说，相对人知道或者应当知道其超越权限以外的代表行为，与第61条规定的“不得对抗善意相对人”，说的显然是同样的含义。

《民法总则》并不仅仅是61条第3款作出了这样的规定，下面还有4个条文都涉及这个问题，都是在《合同法》50条的基础上的扩展。

《民法总则》65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人的实际情况超越了法人登记的情况多数是说经营范围，法人超出登记的范围与相对人实施民事法律行为，法人如果主张该行为已经超出自己的经营范围而主张其无效或者撤销的，如果相对人为非善意，当然就可以撤销或者无效，但是相对人是善意的，该法人就不可以主张这个行为无效或者撤销。

《民法总则》170条与第61条第3款规定的内容非常相似，即：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”这说的是职务代理，法人或者非法人组织，由法定代表人或者代表人代表法人或者非法人组织实施民事法律行为，其工作人员受法人或者非法人组织的委托，在其职权范围内与相对人实施民事法律行为，也代表法人，这就是职务代理，其后果也是法人承担。第2款规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”这个内容与第61条第3款的内容一致，职务代理人的代理行为超出了授权范围与相对人实施民事法律行为，法人或者非法人组织主张该超越职权代理的行为为无效的，如果对方为善意相对人，则这个主张也不得对抗善意相对人。

《民法总则》85条规定的是决议瑕疵，即：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”无论是决议程序瑕疵还是内容瑕疵，这里的“与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”与“不得对抗善意相对人”，虽然是两种不同的表述，但是其基本内容是一样的，仅仅是说法不同而已。

《民法总则》94条第2款规定的是决定瑕疵，即：“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”这里的前一个瑕疵叫决定程序瑕疵，[19]后一个瑕疵是内容瑕疵。这个规定和第85条的规定是一样的，仅仅是营利法人与捐助法人的区别是决议瑕疵和决定瑕疵而已。

《民法总则》61条第3款、第65条、第170条第2款以及第85条和第94条第2款，分别规定的是法定代表人越权行为、法人超越登记范围的行为、法人或者非法人组织的职务代理人超越代理权的行为，以及营利法人的决议瑕疵行为、捐助法人的决定瑕疵行为，其后果都是不得对抗善意相对人。在这5个条文规定的范围中，法人或者非法人组织一方出现这种情形时，如果主张把与此相关的民事法律行为撤销或者宣告无效，就要看相对人是否为善意，如果是非善意，就可以撤销或者宣告无效，如果是善意，就不能撤销或者宣告无效。

对比起来，《合同法》50条只规定了法人的法定代表人越权代表的一种情形，而《民法总则》规定了5种相似的情形，行为的后果是一致的。因此，在法律适用中，尽管《合同法》50条规定的规则与《民法总则》61条第3款的内容基本一致，但是第61条第3款规定的更为准确，同时，还有其他4种情形《合同法》并没有规定。

在上述5个条文中，都存在一个现实的问题，就是如何判断相对人是否为善意。在这5种情况下，善意相对人的善意就是不知情，对法人或者非法人组织的法定代表人越权、职务代理人越权、超出登记范围、决议瑕疵和决定瑕疵，不知情且无过失的，就是善意。

在司法实践中，对于相对人的善意的证明，相对比较困难。尽管这些规定看起来对相对人有利，但在实际情况中，能够证明相对人的善意并不容易，因为在民事活动中，这5种民事活动基本都是商事活动，相对人作为一个商事主体，应该有充分的交易经验，[20]在与法定代表人、职务代理人以及法人、非法人组织进行交易时，难道不去考察对方的代表权范围、经营范围、授权范围吗？不去看其章程、登记吗？如果没看法人的章程，没有看授权委托书，没有查看登记，那就有过失，就不构成善意。对于决议瑕疵、决定瑕疵，相对人比较容易证明自己为善意，因为法人做的决议、决定无论是程序瑕疵还是内容瑕疵，都是实施民事法律行为时不一定必须考察的，因此证明这种善意相对比较容易。

这5种情形，表面上都是在规定民事主体以及代理的规则，但实际上都是属于民事法律行为效力规则的组成部分，形成了民事法律行为效力状态的一种类型。在《民法总则》的上述5个条文中，只有61条第3款规定与《合同法》50条规定发生关系，其他4个条文与《民法通则》和《合同法》的规定都没有关系，《民法总则》61条第3款规定比《合同法》50条规定更为准确，故应当优先适用《民法总则》61条第3款规定。《民法总则》65条、第170条第2款、第85条、第94条第2款，则应在司法实践中直接适用。

（三）民事法律行为的撤销权消灭规则的具体适用

《民法总则》在147条至第151条规定了5种可撤销的民事法律行为后，在第152条规定了撤销权的消灭规则。这是民事法律行为效力规则的组成部分。对撤销权的消灭，《民法通则》没有规定，《合同法》55条规定的规则是：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。”首先，撤销权是形成权，其除斥期间为一年，超过除斥期间后，撤销权消灭。其次，撤销权可以放弃，当事人知道自己享有撤销权，明示放弃或者默示放弃也都消灭撤销权。

《民法总则》152条在坚持《合同法》上述立场的基础上，作了全面的改革，即：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”这个条文的逻辑关系并不是特别清晰，把它整理一下，应该是这样的：

1.撤销权的除斥期间完成。对于撤销权的除斥期间的规定，分成几种情形：一是，在通常情况下，撤销权的除斥期间为一年，一般的起算，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。二是，重大误解的除斥期间为三个月，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。这是因为，重大误解是由于行为人自己的重大过失引起的，即使行为的后果不公平，也与其他的撤销权不同，除斥期间缩短为三个月，就体现了这种差别。三是，对于胁迫行为，除斥期间也是一年，包括一方胁迫和第三人胁迫。但是由于当事人在胁迫行为未终止之前并不一定敢行使撤销权。为了更好地保护受胁迫人的合法权益，计算其除斥期间就留出了一个充分的时间，自胁迫行为终止之日开始计算。四是，《合同法》55条没有规定在撤销权的一年除斥期间之外，还有更长的除斥期间。《民法总则》152条规定，当事人不知道或者不应当知道撤销事由的时候，规定了最长除斥期间为5年。从民事法律行为发生之日起超过5年，撤销权人没有行使撤销权，撤销权就彻底消灭。

但是，还有一个问题《民法总则》没有说明，即如果胁迫行为一直没有终止，5年的最长除斥期间也完成了，这时，除斥期间算是完成了还是没有开始计算呢？胁迫行为持续存在超过5年后才终止的，权利人知道自己有撤销权，但不敢行使撤销权。这样，胁迫行为的起算时间就与5年的最长除斥期间发生冲突。对此，笔者的意见是，应该认定胁迫行为除斥期间的起算规定是特别法，胁迫行为没有终止，尽管已经超过了5年的最长除斥期间，但是为了保护受胁迫人的权益，仍然应当坚持依照胁迫行为终止之日起计算除斥期间的规定，计算胁迫行为的除斥期间，使其在胁迫行为终止之后还有一年的时间行使撤销权，撤销权能够得到法律保障。

2.权利人放弃撤销权。撤销权人明示放弃撤销权，撤销权消灭。撤销权人默示放弃撤销权，撤销权也消灭。确定默示放弃撤销权的最简单方法，就是撤销权人在知道撤销事由之后，仍然继续履行义务。

《民法总则》生效后，在司法实践中应当适用《民法总则》152条规定，因为它是在《合同法》55条规定的基础上的改革，改变了原来的立法不足，增加了新的合理的规定，使撤销权消灭的规则体系更加完善、公允。

（四）免责条款效力规则的具体适用

《合同法》53条规定：“合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定与侵权法的规则相关，就是事先免责条款无效。在制定《合同法》时，把这个规则写到了53条，要求是：第一，造成对方人员人身伤害的事先免责条款一律无效。这里有一点问题，就是在体育运动中事先声明人身伤害免责的内容，难道也无效吗？不一定。所以，《合同法》53条第1项说的过于绝对化，在特定情况下的事先免责条款是有效的，在一般情况下是无效的，因而是相对无效。第二，在财产损失方面，故意或者重大过失造成他人的财产损失，其免责条款也是无效的。

（五）无权处分的民事法律行为效力规则的具体适用

关于无权处分，《民法总则》在民事法律行为效力规则体系中没有作出规定。《合同法》51条规定：“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”反之，无处分权的人处分他人财产，没有经过追认，也没有在订立合同后取得处分权的，该处分行为就是无效的。这个规定被概括成无权处分的合同为效力待定的规则。这个规则不够细致，但是没有错误，许多学者对这一条提出了修改的意见和建议，[21]都是对的。由于《民法总则》对此没有规定，在民法分则对《合同法》的规定作出修改之前，《合同法》51条的规定还是继续有效的，在司法实践中应当继续适用。

【注释】 *作者简介：杨立新，天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，中国民法学研究会副会长。

基金项目：本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题《编纂我国民法典的重大问题研究》（项目编号：15JJD820009）的阶段性研究成果。本文得到博士研究生扈艳的帮助整理，在此特别致谢。

[1]温世扬：《民法总则应如何规定法律行为》，载《法学家》2016年第5期。

[2]朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2013年版,第85-86页。

[3]赵玉：《“法律行为”和“民事法律行为”概念的抉择》，载《中国检察官》2017年第1期。

[4]许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。

[5]朱广新：《民事法律行为制度的反思与完善——以法律规范的逻辑合理性为中心》，载《政治与法律》2015年第10期。

[6]崔建远：《合同法》（第三版），北京大学出版社2012年版，第424页。

[7]杨立新：《民法总则：条文背后的故事与难题》，法律出版社2017年版，第71页。

[8]王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2015年版，第648-649页。

[9]马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期。

[10]同前引[6]，第92页。