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为更好的应对疫情结束后的建设工程施工合同履行中出现的各种问题，我们特向各界同仁征集文章，内容围绕“新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程施工过程中带来的影响、应对措施以及案例分析”等相关内容。来搞题材不限，没有报酬，在我们公众号上发表。 疫情建工系列文章一：《疫情对建设工程施工合同的影响、应对措施以及案例分析》（作者：张先庆 吴咸亮） 疫情建工系列文章二：《疫情下的工程建设风险与损失----也谈不可抗力情形下建设工程损失分担》（作者：张先庆） 疫情建工系列文章三：《疫情下的停工损失、风险分配、应对措施以及索赔注意事项问题浅析》（作者：张登高） 疫情建工系列文章四：《疫情对工程造价的影响以及适用条件浅析》（作者：张旗） 疫情建工系列文章五：《疫情下有关合同价款调整与损失承担的法律规范解读》（作者：肖天淑） 疫情建工系列文章六：《疫情造成工期费用双损失，发包人只补偿工期如何应对？》（作者：张旗） 疫情建工系列文章七：《疫情对建设工程项目措施费影响及应对措施》（作者：张登高） 疫情建工系列文章八：《疫情条件下不可抗力与情势变更规则的适用——以建设工程施工合同和房屋租赁合同为中心》（作者：张宏伟） 更多疫情建工文章，敬请期待！欢迎同仁赐稿！ 不可抗力和情势变更是一对极为相似的概念，在法国法中对两者未作区分，均以情势变更来涵射，并未出现不可抗力的概念。在德国法中对两者之间作出了明确的界分，规定了不同的适用条件。我国法律中，不可抗力制度零星规定于民法通则、合同法和民法总则的有关条文中，但条款简单，对适用条件未作详细规制，情势变更制度未作规定，仅在合同法司法解释二中略有涉及。因为法律规定的不完善，特别是对两者之间的区别未做明确界分，导致在我国司法实践中法律适用的混乱。 当前在我国出现了大面积的新型冠状病毒的流行，由此引起的法律纠纷中必然会存在对上述两个法律制度的适用，对此笔者进行了一定的思考，并参考了有关文献，以本次疫情后可能出现的建设工程施工合同和房屋租赁合同纠纷为例对两者之间进行对比思考，提出个人粗浅的认识，以其抛砖引玉，供大家思考。 案例一、建设工程施工合同纠纷 甲公司在给乙公司实施建筑工程施工合同时出现疫情，乙公司提出索赔要求，要求顺延工期、赔偿看护人员工资、周转材料损失、租赁设备损失、复工前的员工工资等停窝工损失和工程垫资的利息损失，甲方向乙方提出赔偿建筑材料涨价损失、延期交工的违约损失。 案例二、房屋租赁合同纠纷 乙方租赁甲方的房屋用于经营，因疫情（租赁物所在地）导致营业收入锐减，要求减少房租共渡难关。 案例三、设备租赁合同纠纷 乙方租赁甲方的设备用于矿产开挖，因乙方开挖地的疫情（甲方出租地无疫情）导致不能复工，设备无法使用，乙方向甲方提出减少租赁费的请求。 三、问题的提出 以上三则案例均是在当前疫情的条件下可能引发的纠纷，但在法律适用上却有不同的认识，主要分歧如下： 案例一 （1）、因疫情导致合同履行出现了损失，适用不可抗力作为抗辩理由并无争议，但在具体损失中，特别是乙方垫资的违约损失和甲方建筑材料涨价损失、延期交工的违约损失是否属于不可抗力的免责范围存在争议。 （2）、假定双方就窝工损失承担无法协商一致，发生争议，各方是否有权依据不可抗力因素提出变更合同的请求，法律根据为何。 案例二 在案例二中确实因为疫情导致乙方收入锐减，租赁费的支付能力下降，但是乙方提出基于不可抗力因素变更租赁费是否于法有据。特别是在金钱债务履行属于不可抗力免责的例外情形的通用规则为司法实践广泛认同的前提下，该请求的请求权基础是否属不可抗力。 案例三 本案与案例二的性质相类但又有区别，特别是涉及到不可抗力与损失之间的因果关系是否具有相当性的问题，进而涉及情势变更和不可抗力的法律适用范围。 笔者认为不可抗力和情势变更制度均是在合同适当履行时，非因合同双方原因，发生的履行条件变化，进而导致合同履行出现障碍。为妥善解决履行障碍，法律区分不同情形，设定了解决障碍的两种规则。两种规则因规制对象相似，且在一定条件下可以单向转化，既有区别又有联系，因此，在适用上极易混淆。 首先我国法律中不可抗力制度设计是遵循主客观相统一原则，强调客观性，明确规定不可抗力事件是不可预见、不可防范又无法避免的法律事件，主要指自然灾害、瘟疫、战争、暴动等。商业风险是可以或应当预见的法律风险，着重强调主观因素。而情势变更，却是介于不可抗力和商业风险之间的一类法律事件，主要是指当事人无法预见的异常的市场价格波动，如金融危机等，尽管也强调不可预见的客观性特征，但在造成的履行障碍上，并不强调不可防范和不可避免，具言之，情势变更与不可抗力之间核心的区别在于其造成的后果不同，不可抗力的后果是合同全部或部分客观履行不能（德国法系理论中，违约形态大致分类为给付不能、给付迟延、不完全给付（包括加害给付）、毁约等，其中给付不能指客观事后不能，与本文履行或部分履行不能相当），而情势变更的后果是合同可以履行但履行成本过高，若严格按照合同约定履行，将导致将导致合同双方利益失衡，强调履行的经济和公平。 特别应当注意的是，情势变更不可能转化为不可抗力，而不可抗力在一定条件下可以转化为情势变更，转换具有单向性。此外，在两者的适用中，要特别注意因果关系划定二者之间适用范围的特殊作用，以便于作出清晰界分。 案例一 不可抗力因素导致建筑施工合同履行不能，甲乙双方必须进行利益调整。其中因疫情导致的设备租赁费、工人工资、周转材料损失、现场看护费等停窝工损失，与不可抗力之间有直接的因果关系，应当由甲乙双方合理分担。工期顺延也是不可抗力因素所形成的法律后果，也属于直接损失的范畴，但是垫资的违约损失、材料涨价损失和因工期顺延给甲方后期可能带来的履行利益的损失与不可抗力之间不具有相当的因果关系，应当属于不可抗力导致的情势变更的调整范围。尽管它与不当得利之对合同调整的结果可能相似，但是在法律适用上应当依据不同的规则，两者之间不能混淆。尽管在本案中作出这样的区分只有理论上的意义，但是法律体系性要求的角度来看，作出这样的法律适用区分是必要的。 此外，依据不可抗力制度，显然可以对施工合同主要条款进行变更，例如工程造价、履行期限、进度款的支付方式等等，除了协商一致外，如果出现合同僵局，应当赋予双方合同变更权，当然，该权利应当限定于通过诉讼方式变更，由法院基于公平、效率和诚实信用原则作出裁量。以下案例分析，对此点不再赘述。 案例三 在分析案例二之前先分析案例三有助于说明笔者的观点。在案例三中，乙方基于不可抗力要求进行租赁价格调整，但该要求的法律事实与甲乙双方签订的租赁合同的目的之间不具有相当的因果关系。如果乙方的利益被法律所保护，甲方也可以基于其它理由要求增加租赁费用，合同的相对性被破坏，显然是不合理的。但是，乙方确实因为不可抗力因素导致了合同履行障碍，这种障碍显然是履行困难而不是履行不能，符合情势变更的条件。笔者认为这是不可抗力情形下衍生出的情势变更，依据情势变更调整平衡合同双方利益，更符合法律对情势变更和不可抗力的制度目的。 案例二 基于对案例三的分析，案例二所适用的规则不言自明。当然在案例二的适用中仍然要着力区分不可抗力因素对合同履行影响联系的紧密程度，即因果关系的相当性，如果是不可抗力因素直接导致合同无法履行就应当适用不可抗力规则，反之就应当对二者的适用条件进行区分，进而适用情势变更原则。 1.建议明确设立不可抗力情形下的合同变更条款。在我国有限的不可抗力的法律规定中，只有不可抗力情形下法律责任的分担问题，并未对该情形下合同变更权和程序进行明确规定。如果合同双方就合同履行无法达成一致又无明确的请求权基础，不利于社会生活中该问题的司法解决。 2.建议对情势变更在立法中予以明确。如前所述，因我国在立法层面未设立情势变更制度，更未对其与不可抗力进行制度区分，在司法实践中造成了适用的混乱，不利于解决社会生活中出现的纠纷。 3.建议法律工作者在合同设计中高度重视对不可抗力、情势变更、显失公平、商业风险等导致合同履行出现的法律事件的认知，在不违背法律规定的前提下，尽量划定适用范围和风险负担规则，避免产生纠纷。《建设工程施工合同示范文本》历次版本对此不断细化，给我们拓展思考空间，殊值参考。 情势变更制度，在适用上因存在利益衡量的主观因素，法官在裁量时存在较大的自由裁量权，行比较而言，不可抗力制度，判断相对客观，只是在赋予变更权时，与情势变更相类似。以上是笔者在合同履行中使用不可抗力和情势变更规则中的一点思考，并未涉及侵权责任等其它层面的适用，难免疏漏。同时笔者认为不可抗力和情势变更足以涵盖法学理论中的意外事件，对此未做比较分析。以上意见书抛砖引玉，供各位同仁批评指正。 |
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