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2019年11月8日,最高人民法院发布第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下简称《九民纪要》）。《九民纪要》主要是针对当前民商事审判工作中的前沿疑难争议问题，形成统一的裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力。《九民纪要》主要从民法总则适用的法律衔接、公司纠纷案件的审理、合同纠纷案件的审理等12个部分、130个问题进行阐明。虽然《九民纪要》中并没有专门关于建设工程施工合同纠纷案件的审理章节，但对施工单位并非没有任何影响。隐于合同纠纷案件等其他案件审理规则中思路和观点，也同样适用于施工单位所发生的纠纷案件，对施工单位的影响也将是革命性的。本文将从以下十一方面进行阐述：一、施工企业股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任根据公司法的相关规定，有限责任公司注册资本采用认缴制，加之民营施工企业为了承揽大型项目和资质升级的需要，对其注册资本以认缴的方式进行了大幅度的增资。有观点认为，只要拉长认缴期这种几乎零成本的增资方式对施工单位有百利而无一害。此次《九民纪要》规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。 我们认为，施工单位应当清醒地认识到以认缴方式进行增资的不利影响，建议增加相应的持股平台公司以应对巨额风险。施工合同效力的瑕疵性是一个普遍存在的问题，很多施工合同纠纷案件的审理过程中都牵涉到施工合同的效力问题。施工合同的效力是一个法律问题，而非事实问题，人民法院对合同效力的审核不应以当事人的诉请为前提。《九民纪要》规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。尤其在认定合同无效的情形中，违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同应当认定为无效合同。 《九民纪要》进一步明确了合同无效之后的法律后果，在合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。《九民纪要》规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。这也就是说，当事人不能因为合同无效反而获取比合同有效更大的利益，当事人更不能因为合同无效而获益。 三、施工单位“高利转贷”“职业放贷”及其规避 在施工合同中履行过程中不可避免的发生发包人与承包人、承包人与实际施工人或实际施工人与施工班组负责人之间相应的民间借贷行为，与之伴随的往往是高额利息。这种高额利息不仅增加了融资的成本，更是破坏了正常的金融秩序和经济的正常发展。不可否认的是，有部分施工单位单独或联合资金方反复或多次的以从事有偿放贷为其主要的经营收入来源。高利转贷和职业放贷的行为均属无效行为其所约定的高额利息亦属无效，已付高额利息可以冲抵本金和银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初1920号民事判决书认定，职业放贷人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。借款合同被认定无效，已经出借的款项应当返还，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对已经支付的高于法定标准的利息或违约金等可以主张返还或冲抵本金。施工单位尤其应当注意的是，对于高利转贷的行为不仅在民事上被认定无效的民事行为，在刑事上也涉嫌构成高利转贷罪。广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402刑初20号刑事判决书查明，被告人陈某分别银行贷款320万元和360万元，随后将贷得的款项以贰分的月息高利转借给某集团公司。判决书认定被告人陈某无视国家法律，以转贷牟利为目的，套取银行贷款资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪。《九民纪要》规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。《九民纪要》规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。 我们认为，施工单位应当避免 “高利转贷”或“职业放贷”的行为。同时，对与其有借贷关系的社会资金方存在“高利转贷”或“职业放贷”行为的，也应当主动的诉请法院请求确认合同无效以废除高额利息，挽回损失。四、施工合同履行过程中，包工头私刻印章盖章的法律后果在施工合同的履行过程中，包工头私刻印章的情况比比皆是，尤其在施工单位材料买卖、租赁合同纠纷等案件中非常突出。甚至有的施工单位、分公司私刻公司印章，事后又否认该印章并非公司备案印章从而否认合同有效性。但最高人民法院在纪要中明确，人民法院在私刻印章问题的认定上，坚持的原则是“认人不认章”。一般而言，代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。《九民纪要》明确，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。特别是部分包工头私刻印章盖章情况下认定施工单位是否应当担责的问题上，关键不在于包工头所私刻的印章，而在于对包工头身份的认定上。如果施工单位以书面的方式任命包工头为项目负责人或以书面的方式向包工头出具授权委托书，包工头行为所产生的法律责任应由施工企业承担。如果包工头没有授权委托或没有相应职务的情况下，人民法院一般应当审查包工头的行为是否构成表见代理来决定施工单位是否应当担责。此时，施工单位应当着重举证证明交易相对人并非善意相对人，从而否定合同的效力。五、建设工程施工合同中约定“以房抵工程款”的法律效力在发包人与承包人所订立《建设工程施工合同》或其补充协议中常常约定，如建设单位未能按期支付工程款的，建设单位应按照一定的价格将其所开发的物业直接登记在施工单位名义，以抵销建设单位本应支付的工程款。对此约定的法律效力评价，应当分成两种情形来分析：（一）在债务履行期限届满之前所达成的以物抵款的效力这种情形主要出现在发包人和承包人在订立施工合同的过程中，直接在施工合同或其补充条款、补充协议中明确约定以房抵款的内容。而在此时，发包人的支付工程款义务的期限尚未到期或支付工程款义务的条件尚未成就，在此达成上述以物抵债的协议是债务履行期限届满之前所达成的以物抵协议。《九民纪要》明确规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。这也就是说，在此情形下，施工单位只能根据基础的施工合同法律关系向建设单位主张相应的工程价款。（二）在债务履行期届满后所达成的以物抵款的效力 这种情形主要出现在工程竣工验收后，由于发包人未能及时按约支付工程款时，发包人和承包人所签订的结算协议或独立的结算条款。此种情形应当视为是在债务履行期届满后所达成的以物抵款协议。《九民纪要》明确，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。最高人民法院（2016）最高法民终484号判决书认为，当事人与债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。在此应当注意两点：一是即便上述以物抵债有效，也不直接产生物权变更的法律后果，其本质上仍是金钱之债。二是以物抵债成立后，同时存在两个债权债务关系，即旧债（工程款）和新债（交付房屋）。承包人可以请求继续履行以物抵债协议，也可以主张要求发包人支付工程价款。在施工合同的履行过程中，如果发包人未按期支付工程价款或存在其他违约行为，导致施工合同无法履行的，承包人可以解除通知的方式向发包人发出解除通知。司法实践中，人民法院在审查施工合同是否解除的问题时，关键不是审查享有解除权的一方是否发出了解除通知，而是应当审查发出解除通知的一方当事人是有拥有法定或合同约定的解除权。《九民纪要》也明确规定，人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
建设工程施工合同中的发包人不能依据《合同法》第二百八十七条及其承揽合同的规定享有任何解除权，这一点与承揽合同不同（参见《民事审判指导与参考》第75缉第131页）。如果承包人没有发出解除通知，而是直接以起诉的方式主张施工合同应当予以解除的，合同解除的时间如何确定？最高人民法院民一庭倾向性认为，解除权人直接向人民法院提起诉讼行使解除权的，法院确认合同解除，解除合同的效力可自载有解除请求的起诉转副本送达对方时，发生解除合同的效力（参见《民事审判指导与参考》第72缉第194页）。关于施工单位的法定解除权，2004年9月29日最高人民法院颁布的《建设工程司法解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。 施工单位在主张请求确认合同已经解除的情形下，是否还可以依据已经解除的施工合同向建设单位主张相应的违约责任呢？《九民纪要》明确规定，合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。在签订施工合同之前，建设单位一般都要求施工单位根据招标文件的要求或施工合同的约定提交相应的履约保函，此履约保函在法律性质上属于一种独立的保函，其效力如何？《九民纪要》规定，从属性本是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。凡是由银行或者非银行金融机构开立的用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
根据《九民纪要》的上述规定可以分为两种情形：一种是由银行或者非银行金融机构开立的履约保函，具有独立性，不因施工合同的无效而无效；二是由银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，不具有独立性，如施工合同认定无效，该保函亦当然无效。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《九民纪要》规定，以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于建筑物占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。除非当事人明确约定仅以土地使用权设定抵押，不包括其上建筑物或明确约定仅以其上建筑物做抵押，不包括土地使用权，从其约定。根据上述规定和“房地一体化”的原则，抵押权未将土地使用权与地上建筑一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。但是，就工程价款的优先受偿权的客体除了建筑物本身之外，是否包括土地使用权的问题上，至今没有明确的法律规定和相应的司法解释。但在2015年最高人民法院《民事审判指导与参考》（第62辑第294页）民事审判信箱明确答复到：“土地是否为建设工程优先受偿权的客体？土地不是优先受偿权的客体。在我国实行“房地一体主义”，如果承包人行使工程款的优先受偿权，对这个在建工程进行拍卖的话，房地是一体拍卖的，地和房子拍卖的全部款项是不是都可以作为承包人工程款的补偿，保证其受偿的范围。这是在司法实践中比较常见的问题。要对这一问题作出准确的回答，我们必须结合《合同法》第二百八十六条的立法目的以及建设工程优先受偿权的性质来进行考察。建设工程优先受偿权是法定优先权。《合同法》第二百八十六条规定的原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，它的所有的投入就转化为在建工程，他的投入在权利的标的物当中，在物的所有权的转化中转化为在建工程，已经和在建工程不可分离了，因为这个原因，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中一个载体，但是对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上，从这个角度来讲，从立法的背景和出发点来看，土地不应该作为建设工程优先受偿权的客体。”最高人民法院《九民纪要》与《信箱答复》存在明显的相悖之处。根据上述《九民纪要》的规定，我们认为工程价款的优先受偿权工程价款优先权为法律直接规定，具有担保物权的性质，其受偿客体应包括土地使用权。《九民纪要》规定债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 实践中，经常发生在工程款支付的过程中，由于发包人无力支付工程价款。双方约定，承包人给予发包人工程款支付期限一定的延期，发包人将部分物业先行登记在承包人或承包人指定的第三人名下。如果工程款期限届满发包人仍未支付的，上述物业直接归属承包人或承包人指定的第三人所有。根据上述《九民纪要》的规定和禁止流押的原则，禁止抵押权人在债务履行期约定债务人不能履行债务时抵押财产归债权人享有。因此，上述物业直接归承包人或承包人指定的第三人所有的约定是无效的。但承包人仍可以向发包人主张工程价款，同时请求就相应物业进行折价、变卖以偿还债务。如果上述物业已经办理物权变更登记的，承包人还就该部分物业进行折价、变卖、折价享有优先受偿权。 十、工程价款的优先受偿权与撤销之诉 根据《民诉法司法解释》的规定，有权提起撤销之诉的第三人限于《民事诉讼法》第五十六条规定的因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《广东省高级人民法院关于审理第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》第六条规定，普通债权原则上不适用第三人撤销之诉进行保护。 此次《九民纪要》进一步扩大了第三人撤销之诉的适用范围，将适用第三人撤销之诉的原告主体资格从第三人扩展到债权人。特别是明确约定对于享有工程价款优先受偿权的债权人在符合相应条件的情形下，可以提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉的目的就是撤销债务人与另一方当事人之间业已发生法律效力的裁判文书。《九民纪要》明确规定，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。《九民纪要》的上述规定，进一步加大了对承包人工程价款优先受偿权的保护，对施工单位来讲是一个利好消息。 十一、工程价款的优先受偿权与商品房消费者及一般买受人根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。何谓商品房消费者？根据《九民纪要》规定，商品房消费镇同时具备如下条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。一般买受人则是指除商品房消费者之外的买受人，就是一般的房屋买卖合同的买受人。 我们认为，在施工单位向建设单位主张工程价款优先受偿权的过程中，商品房买受人则以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定对抗工程价款优先受偿权。在此，应当充分甄别上述商品房买受人到底是属于商品房消费者，还是属于商品房的一般买受人。如此，才能充分保护施工单位的合法利益。司法实践中，车位、商铺和写字楼物业的购买人显然不属于商品房消费者的范畴，其所享有的权利不得对抗工程价款的优先受偿权。
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