疫情引发的不可抗力与情势变更之辩——兼评近期相关文章存在的问题 l 礼念

行者无疆8c3m05 2020-02-18

展开全文

章节目录

1、不可抗力与情势变更的适用领域

2、不可抗力与情势变更：泾渭分明或交叉重叠

3、不可抗力、情势变更与合同解除

4、由此引发的两个问题探讨

5、结语

笔者前言

面对突如其来的“新冠肺炎”疫情，各地政府先后启动突发重大公共卫生事件一级响应，实施严厉的防控措施。受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行。关于疫情是否构成不可抗力或是情势变更的问题引发了热烈的讨论。2月10日，全国人大法工委就疫情是否构成不可抗力这一问题作出回答：因新冠肺炎疫情造成不能履行合同的当事人来说，属于不可抗力。但这一回答似乎给人们带来了许多误解，各大法律公众号也纷纷发文讨论不可抗力与情势变更。

笔者在拜读诸文后，发现大多文章存在以下的问题：

1、提到了“不可抗力”和“情势变更”这两个概念和适用条件，但对于二者之间的关系以及适用上的异同却鲜有进一步的分析和讨论；

2、提到了不可抗力的适用领域在免责范围内，免除的是合同不履行的违约责任，但对于情势变更的适用领域未做进一步的分析和讨论；

3、提到了对于疫情是否构成不可抗力不可以“一刀切”，要结具体情况加以分析，但未提及明确的适用规则；

4、错误地认为全国人大法工委已经发文肯定新冠病毒疫情构成不可抗力事件，则排除了情势变更的适用，将不可抗力与情势变更对立，割裂了二者之间的竞合关系。

5、提到了不可抗力与情势变更都有合同解除的法律效果，但二者援引方式存在巨大差别，在发生不可抗力与情势变更交叉的场合，合同是由当事人行使解除权通知解除，抑或是由当事人提出由法院或仲裁机构裁判解除，尚未有文章分析和讨论。

为避免文章千篇一律，本文特针对上述问题，以及不可抗力和情势变更带来的一些疑惑，做了梳理和分析，以期和大家共同探讨、学习。面对有争议的问题，向来都是公说公有理婆说婆有理，没有统一的定论。但是，法律总是在这样一次次的争论中进步的。

不可抗力与情势变更的适用领域

合同的订立以平等、自愿为基础，合同订立后，除了法定的免责事由外，没有依约履行义务的当事人均需承担违约责任。法定的免责事由仅有不可抗力这一种，规定在合同法第117条，即因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

这样看来，责任和免责已经构成了一个完整的外延。那么情势变更的适用空间在哪里呢？事实上，在免责事由之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域。^[1]在合同履行的过程中，合同赖以生存的基础发生了重大的变化，这一客观事实不属于免责的事由，但合同已经发生了履行困难的情况，继续履行会对一方当事人造成显失公平的情况。因而在构成违约责任之前，就已先行将合同变更或解除了，这就是情势变更适用的领域。

《合同法解释二》第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

该司法解释确定了“情势变更原则”，并将情势变更的成立条件之一设定为“非不可抗力造成的”，意在表明不可抗力与情势变更是互相独立的，二者不存在重合。但是，在最新的《民法典》（草案）的第533条中删除了“非不可抗力造成的”这一表述。这意味着立法者倾向于认为不可抗力和情势变更可以存在重合，二者是交叉关系。^[2]

不可抗力与情势变更：泾渭分明或交叉重叠

不可抗力与情势变更是否真的泾渭分明，历来存在很多争议。不可否认，不可抗力与情势变更二者确实存在很多区别，笔者试着总结如下：

1、不可抗力属于法定免责事由，出现不可抗力以后，当事人不能依约履行合同，按常理应承担违约责任，但不可抗力阻却了违约责任，当事人被免除的是不能履行合同的违约责任；而情势变更是在合同履行过程中合同赖以生存的基础发生了重大变化，使得若合同继续履行需要付出高昂的代价，有悖于公平原则，则允许当事人变更或解除合同。合同尚未进行到违约这一步，因而也没有免除违约责任这一说。

2、在导致合同变更或解除方面，不可抗力引起合同变更或解除的前提是合同履行不能。履行不能包括全部履行不能和部分履行不能；而情势变更，并不要求必然的合同履行不能。即合同仍然是能够继续履行的，只是履行过于艰难，而当事人又无法采取其他补救措施，从而适用情势变更；

3、出现不可抗力致使合同不能履行之后，当事人可以自行援引不可抗力，但仍需要取得确切证据，履行法定的通知义务；而出现情势变时，当事人不能自行援引情势变更变更解除合同，必须请求法院或仲裁机构做出裁判。

虽然从上述文段中可以看出二者确实存在很大区别，但二者却不是完全泾渭分明。引起情事变更发生的客观事实与不可抗力之间也存在极大的相似性。因为不可抗力和情事变更都具有客观性、偶发性、不可预见性，当事人对于事件的发生都没有过错。而且，两者都对合同的履行产生了较大的影响，导致合同履行十分困难。^[3]

针对这次的“新冠肺炎”疫情，全国人大法工委员已经给出了权威的答复。这次的疫情属于不可抗力，但前提是因不可抗力造成合同无法继续履行。换言之，“新冠肺炎”疫情对合同履行造成了影响，但只有达到合同无法继续履行的程度，才能适用不可抗力，若疫情影响尚不足以造成合同无法继续履行，但继续履行又会使得一方付出高昂的代价，笔者认为，这种情形下应当适用情势变更原则。

二者之间的关系，正确的理解应为：不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，适用不可抗力，当事人免责；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则。亦有许多司法判例印证了不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，适用情势变更予以调整。^[4]

综上，情势变更与不可抗力不是完全泾渭分明，在一些情况下，不可抗力和情势变更可能会存在交叉和重叠。交叉和重叠的情形存在于：因不可抗力导致合同履行困难。不可抗力引起外部客观事实的变化在特定条件下也属于情势变更的一种情况。

不可抗力、情势变更与合同解除

不可抗力与情势变更都能产生合同解除的后果，但援引的方式却截然不同。根据合同法的规定，发生了不可抗力，一方当事人在依法取得证据并履行通知义务之后，则可以自行停止履行合同。而发生了情势变更，一方当事人想要解除合同，需要请求法院或仲裁机构作出裁判。

一个问题提出，如果发生不可抗力与情势变更交叉的场合，合同是由当事人行使解除权通知解除，抑或是由当事人提出由法院或仲裁机构裁判解除？

笔者认为，在这种情况下，由法院或仲裁机构作出裁判更为妥当。

理由有三。其一，发生不可抗力事件导致合同履行艰难后，合同双方首先需要进行协商。设想，如果合同双方就解除合同达成了合意，则已经没有了不可抗力和情势变更的适用空间。如果合同双方无法达成合意，特别是一些已经履行了一部分的合同，即便是一方援引不可抗力自行解除合同，履行了通知义务，也不能由一方解除完事，因为还有一系列后续的问题有待处理。且另一方也可要求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，诉讼在所难免。

其二，若发生了“新冠肺炎”疫情这样的不可抗力事件，一方当事人援引不可抗力条款解除合同（合同双方均享有），另一方当事人援引情势变更解除合同（通常是受不利影响一方），考虑我国法规则制定者将情事变更场合的解除设计成需向法院提起诉讼的特别的法政策考量，则应依后者为准，不承认一方当事人通知解除合同的效果。^[5]

其三，不可抗力与情势变更交叉的场合，情势变更有更好的适用空间。如仅以不可抗力为由解除合同，尚不足以根本解决问题。不可抗力属于法定的免责条款，因此排除了合同法第97条规定的赔偿损失责任。但是，在情事变更情形下，则有合理补偿的问题。情事变更的法律后果，由法院或仲裁机构裁判，包括合理补偿。此时，在解除合同的同时，不是依法律规定由一方当事人负担风险，而是基于法官的公平裁量，由双方当事人分担风险。^[6]

因此，因不可抗力导致合同履行困难，且双方无法协商一致，当事人既可以援引不可抗力解除合同，也能够援引情势变更解除合同，但由法院或仲裁机构作出解除合同的裁判更为妥当。

需要指出的是，《合同法司法解释二》第26条将情事变更区分为两种类型：其一，继续履行合同对于一方当事人明显不公平；其二，不能实现合同目的。二者在法律效果上存在差异，在前者场合，有变更或者解除合同的问题，此时优先考虑变更，仅在变更无法解决问题时方予解除合同；在后者场合，唯有解除合同。^[7]

但是，最新《民法典》（草案）第533条，删除了“不能实现合同目的”，可以看出，立法者欲将情势变更解除合同的功能削弱，侧重于变更合同这一功能。或许在《民法典》正式生效后，发生不可抗力与情势变更交叉的场合，合同由当事人行使解除权通知解除，或是由法院或仲裁机构裁判解除这一问题就自然而然解决了。

由此引发的两个问题探讨

疫情期间，因不可抗力与情势变更的适用而引发的两个问题值得我们关注。

一、受新冠肺炎影响，金钱债务支付方能否援引不可抗力条款来变更或解除合同？

不可抗力是法定的免责事由，一般情况下，发生不可抗力事件，双方在协商无果的情况下都能够自援引不可抗力变更或解除合同。但金钱债务的情况较为特殊。

举例说明，经营性租赁合同作为双务合同 , 出租人以房屋使用权的让度为代价来换取租金; 承租人则以租金为代价来换取房屋的使用权。租赁合同的承租人承担的债务是金钱债务。“新冠肺炎”疫情及其防治措施并不阻碍承租人交付房租的义务 , 只是因为经营额的减少或者停止经营 , 给承租人筹措房租带来困难。由于 “新冠肺炎” 疫情及其防治措施是暂时现象，疫情终会过去。因此 ,在租赁合同中一般产生合同部分不能履行和不能如期履行的情形,不可能产生全部不能履行的结果，不能适用不可抗力来变更、解除经营性房屋租赁合同。

同理，在线上支付如此便捷的时代，对于金钱债务,当事人一般不能援用不可抗力条款免责。但新冠肺炎属于不可抗力事件，由此导致“继续履行合同对于一方当事人显失不公平”的，可以适用“情势变更”制度。

二、受新冠肺炎影响，在租赁合同中，承租人要求出租人受疫情影响导致免除未经营期间的全部租金，存在合理性吗？

笔者认为，如果承租人要求出租人免除受疫情影响导致未经营期间的全部租金，有违公平原则。疫情发生后，对于一些行业确实造成了不小的影响，如：餐饮、影院、KTV等。这些行业在疫情期间大都不允许经营，但承租人和出租人对此均无过错。

如果承租人不能营业仍需要负担租金，会对承租人造成显失公平的结果；如果免除承租人因疫情影响导致未经营期间的全部租金，其实质是让出租人承担“疫情”所致的全部不利后果，反而有失公平。那么，基于公平原则，双方应当合理分担疫情期间对承租人经营带来的不利影响，依据情势变更要求出租人减免部分租金，在司法实践中是能够获得支持的。要求免除未经营期间的全部租金，面临一定诉讼风险。^[8]

结语

总结本文的要点一共有以下五点：

一、情势变更与不可抗力不是完全泾渭分明，在一些情况下，不可抗力和情势变更可能会存在交叉和重叠。交叉和重叠的情形存在于：因不可抗力导致合同履行困难。不可抗力引起外部客观事实的变化在特定条件下也属于情势变更的一种情况。

二、不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，适用不可抗力，当事人免责；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则。

三、发生不可抗力与情势变更交叉的场合，合同是由当事人行使解除权通知解除，抑或是由当事人提出由法院或仲裁机构裁判解除？不论是援引不可抗力或情势变更解除合同，由法院或仲裁机构作出裁判更为妥当。《民法典》正式生效后，情势变更原则的功能或将更侧重于变更合同而非解除合同。

四、疫情期间，对于金钱债务，当事人一般不能援引不可抗力条款免责。但若因疫情导致合同继续履行会造成显失公平，合同双方在协商不成的情况下，可援引情势变更条款，请求法院或仲裁机构变更合同。

五、承租人要求出租人免除受疫情影响导致未经营期间的全部租金，有违公平原则。基于公平原则，双方应当合理分担疫情期间对承租人经营带来的不利影响，协商解决，协商不成的，承租人可以考虑依情势变更原则向法院要求出租人减免部分租金。

注释：

[1] 韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第394页。