近日，一位客人希望我们就北京的一起容留卖淫抗诉案件提供法律意见，该案件涉及的一个法律问题是：提供手淫服务（“打飞机”）是否属于刑法意义上的“卖淫”，因为如果不属于，就不存在构成容留卖淫罪的问题。那么，提供“手淫”服务是否属于刑法意义上的“卖淫”呢？
提供手淫服务，是否属于刑法中组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”？我国刑法及相关司法解释均没有明确规定。
提供手淫服务，是否属于治安管理处罚法第六十六条、第六十七条中的“卖淫”？《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）批复——
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（国法函〔2003〕155号）答复——
根据上述批复，提供手淫服务属于治安管理处罚法中的卖淫。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。目前学术和实务界的主流观点也均认为上述批复仅适用于行政案件，因为行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。前述公安部的批复，可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。因此，提供手淫是否是刑法中组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫中的“卖淫”，仍然是不明确，进而导致不同地区的司法机关对此问题的看法也不尽相同。早在2013年6月26日，广东省高级人民法院官微发布微博：提供手淫服务（“打飞机”）行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪。但是此类行为明显妨害了社会管理秩序，具有一定的社会危害性，应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理，应由立法机关和司法解释部门予以明确。
2013年7月，佛山中院审理的一起组织卖淫案件受到网友关注并热议。佛山南海警方查获一理发店里多名男子涉嫌卖淫嫖娼。该理发店雇请多名按摩女提供“波推”“打飞机”等色情服务，检方以“组织卖淫罪”提起公诉，后以“不应当追究刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。佛山中院答复：省高院曾批复，手淫服务不属卖淫行为，不属刑法规定的犯罪行为。我们查阅了广东地区法院公开的大量组织卖淫案件刑事判决书。在广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初1687号刑事判决书中，法院在阐述裁判理由时指出——打飞机（即手淫）只是接触式性行为，社会危害相对较小，不宜认定为卖淫行为。口交是进入式性行为，可进行艾滋病、性病等传播，有较大的社会危害性，属于刑法意义上的卖淫行为。
在广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607刑初395号刑事判决书,法院在阐述裁判理由时指出——
不宜将为获取报酬而提供手淫、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫，但口交属于进入式的性行为,为获取报酬而提供口交的行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫。
根据上述裁判理由，可以做一个简单的总结：为获取报酬而提供手淫、胸推等接触式手淫、胸推等接触式性行为，不属于刑法意义上的卖淫行为；为获取报酬而提供口淫等进入式性行为（一方生殖器进入另一方体内），属于刑法意义上的卖淫行为。但是，在北京地区法院公开的一些刑事判决书则持不同的观点，如在北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初571号刑事判决书中，法院在裁判理由中指出——
性交易中的手淫活动，是一种卖淫嫖娼行为表现方式，应以卖淫嫖娼论处。
北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终618号刑事裁定书裁定维持上述判决。
在提供手淫是否属于刑法意义上的卖淫这一问题上，我们倾向于持否定态度，但是我们也认为，鉴于此问题法律并没有明确规定且不同法院对此问题有不同的看法，在个案的辩护中，应该充分考虑案件所在地法院的主流观点。
