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2020年2月28日，中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）发布《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》（简称“《通知》”）及附件清单，从3月1日起对管理人登记资料实行清单化管理。根据《通知》，本次公布的申请材料清单并未新增登记要求，而系对管理人登记过往实践经验的梳理和固化。本文将根据《通知》与清单内容，结合笔者办理相关业务的实务经验，对其中容易产生误解的问题及所涉管理人登记的重点要求进行进一步的梳理及说明。 根据《通知》，申请机构提交的登记申请材料不符合清单齐备性要求的，经过一次反馈后，第二次仍未按登记材料清单提交所需材料或信息的，中基协将对申请机构适用中止办理程序。 中止登记的规定始见于2018年12月版的《私募基金管理人登记须知》（简称“《登记须知》”），在申请机构出现《登记须知》第八条规定的两项及以上情形时，中基协将中止办理该机构的登记申请6个月。而在实践中，还存在另一种可能导致管理人登记“中止”的情况，即管理人登记申请提交后反馈5次仍未通过的，AMBERS系统将锁定该机构登记申请3个月（即中止3个月）。 笔者认为，本次《通知》中关于中止办理的规定，虽然在后果上与《登记须知》一致，但实质上应属于与《登记须知》第八条并行的一项新的规则，即《通知》规定的中止办理情形不属于《登记须知》第八条第11项“中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形”。对比梳理如下： 实务中可能导致管理人登记“中止”的规则对比表 结合以上说明，《通知》发布实施后，管理人登记的简要流程将如下图所示： 综上，《通知》发布实施后，管理人登记将更加标准化和透明化，过去部分机构习惯采用的先提交简单申请资料，再根据中基协反馈问题进行补充的方式已经不再适用，管理人登记的顺利与否将更取决于前期准备是否细致。 从内容上看，申请材料清单除涵盖了过往管理人登记过程中所常见的一般资料外，还通过“内容要求”的解释，对以往一些较为模糊的问题进行了明确。鉴于清单的内容已经较为具体明确，以下仅对部分笔者认为重要的问题进行进一步的梳理和说明。 1. 实缴出资后发生出资人变更时的股权转让款转账回单 根据申请材料清单，实缴出资后发生出资人变更的，可将原出资证明（验资报告或银行回单）、股权转让协议、股权转让款银行转账回单一并上传，或重新出具验资报告。 清单之所以要求提交“股权转让款银行转账回单（简称“转款凭证”）”，笔者认为，除了股权转让交易链条完整性的考虑外，背后可能还涉及股权转让作价合理性的问题，进而关系到对申请机构股权结构真实性（无代持）的判断。根据中基协的管理人登记规则，私募基金管理人的股东应当保证以其合法所有的自有资金出资，不得存在股权代持。从一般的商业逻辑来讲，股东以自有资金实缴出资后再转让股权的，即便不能溢价盈利或平价收回成本，也不会以畸低的价格（如1元转让）让投资血本无归。因此，如果转让价格明显不符合常理，便难免会让人怀疑实缴出资不是该股东自有资金或转让方与受让方之间另有权益安排（如代持），从而影响到管理人登记的后续审核。 为此，笔者建议： （1）即便申请机构选择重新出具验资报告以规避提交转款凭证，股权转让的价格也应具有合理性，例如以转让方已投入的资金成本平价转让或结合申请机构的负债情况进行适当折价； （2）对于申请登记前一年内发生的股权变更，申请机构及律师除应按照《登记须知》要求说明原因外，对于涉及实缴后再转让的，还应在《法律意见书》中对股权转让作价的合理性进行论述说明； （3）对于受工商政策限制无法新注册公司，需要收购存量工商主体来申请登记的客户，应对拟收购主体是否已开设银行账户、是否已实缴出资、实缴出资是否已转出进行尽职调查； （4）在新注册资产管理公司或收购存量工商主体前，投资人应当提前比照清单中关于投资人出资能力证明部分的要求，确定自身的出资能力，在出资能力范围内认缴出资，避免后期发生因出资能力不足再转让股权的情况。 2. 员工社保可由第三方人力资源服务机构代缴 中基协本次清单中明确认可了第三方人力资源服务机构代缴社保，并要求上传申请机构签署的代缴协议、人力资源服务资质证明文件、代缴记录等资料。 尽管如此，申请机构仍需注意，其一，第三方人力资源服务机构代缴社保尽管在管理人登记过程中可以被中基协认可，但仍然涉嫌违反社保管理的相关法律法规，存在被社保机关处罚的法律风险；其二，由第三方人力资源服务机构代缴社保需要满足一定的先决条件（详见下文），并非所有机构均适合采用。 结合清单内容，并根据笔者的实务经验，笔者认为，由第三方人力资源服务机构代缴社保应注意如下前提条件： （1）采用第三方人力资源服务机构代缴社保应具有必要性和合理性，即申请机构的注册地点和实际办公地不在同一市范围内（如注册在珠海但在深圳办公），受社保征缴规定的限制申请机构无法在实际办公地址为员工购买社保。 如果申请机构的注册地和实际办公地在同一市范围内，则申请机构可以直接为员工购买社保，此时再采用代缴方式明显无必要性，反而可能引发审核人员对机构员工真实性的质疑。 （2）只能由具有资质的第三方人力资源服务机构代缴社保，不能由其他机构代缴，否则也可能引发审核人员对机构员工真实性的质疑。 在满足以上前提条件后，除提交清单中列明的资料外，笔者在办理相关实务过程中，一般还会提交与社保代缴费用及服务费用相关的银行流水记录（1-2个月），向第三方人力资源服务机构开具的服务费发票等资料，供参考。 3. 申请机构办公场所可由股东、关联方无偿提供 根据清单，申请机构的办公场所系由股东、关联方等无偿提供的，申请机构应提供原租赁协议或产权证、无偿使用证明、产权人或物业管理人同意使用的确认文件。 实务中，由股东或关联方无偿提供办公场所，特别是对于股东或关联方还属于较大型企业的申请机构来说，往往伴随而来的是合署办公导致办公场所不具有独立性。根据《登记须知》，办公场所独立性是私募基金管理人登记的必备要求，办公场所不稳定或不独立也是《登记须知》第八条规定的11项中止登记情形之一。清单仅是从办公场所取得的角度提出资料要求，但并未减少对办公场所独立性的要求。据此，笔者建议： （1）无论通过何种方式取得办公场所，均应保证办公场所具有独立性。对于股东或关联方无偿提供办公场所的，鉴于实践中此种情况下合署办公的可能性较大，因此建议申请机构及律师对办公场所的独立性进行专门的论述说明； （2）办公场所独立性要求申请机构的办公场地和其他单位的办公场地具有物理上明显的隔离。对于类似wework这样的共享办公室来说，因为其只是公共区域（如会议室、会客区等）的共享，每家机构仍有各自独立的单元隔间，单位和单位之间形成了物理上明显的隔离，因此笔者认为是满足独立性要求的。对于同一大平层内，仅仅是指定某一个区域为申请机构办公场所，另外的区域为其他机构办公场所的，这种只是理念上办公场地的划分，物理上并没有做到隔离，是不满足独立性的要求的。 4. 年审报告距提交申请时间较长的应上传本年度最近季度的财务报告 与以往在财务信息栏只用上传上一年度审计报告相比，本次清单新增了年审报告距提交申请时间较长情况下上传本年度最近季度财务报告的要求。笔者认为，对于财务信息，申请机构应注意以下几点： （1）根据《登记须知》，申请机构提交登记申请时不应存在到期未清偿债务、资产负债比例较高（负债超过净资产50%的属于《登记须知》第八条规定的11项中止登记情形之一）、大额或有负债等可能影响机构正常运作的情形。此外，实务中，中基协在审核管理人登记申请时对于财务报告中大额应收/应付款及其他应收/应付款等数据也较为关注。因此，笔者建议申请机构提前对相关款项进行清理，或在登记申请时对账务明细及发生原因及合理性进行说明。 （2）如申请机构上一年度审计报告或最近季度报告存在负债超过净资产50%等不符合《登记须知》要求的情形的，建议申请机构在整改后选择补充上传最近一个月的财务报告，并在《法律意见书》或其他相关资料中进行补充说明。 5. 明确了《登记须知》第五条中关于“股权架构简明清晰”的要求 《登记须知》第五条第（二）款规定，申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。 本次清单通过对“股权架构合理性说明”的要求，对上述规定中“股权架构简明清晰”的定义进行了反向明确，并结合“控制关系图”的要求倒逼《登记须知》第五条第（二）款在实务中落地。具言之，对于向上穿透后不超过三层的股权结构，应视为符合“股权架构简明清晰”的规定，但对于向上穿透后超过三层的股权结构，清单不仅要求申请机构提交合理性和必要性说明，并在控制关系图环节要求披露各直接出资人向上逐层穿透情况直至最终出资人。 笔者认为，根据上述规定，对于股权层级过多的机构来说，一方面其出具的多层股权架构设置合理性和必要性说明是否会被中基协认可存在不确定性，另一方面申请机构出具的控制关系图内容也将繁多复杂，两者均可能增加登记申请的风险，从而在一定程度上倒逼申请机构在最初股权结构设置时即采用较为简单的形式。 6. 申请机构可以通过一致行动协议认定实际控制人 就笔者的过往实务经验来看，中基协对于申请机构通过一致行动协议来认定实际控制人经历了“认可——不认可——认可”的态度变化，而通过本次清单的“控制关系图”部分，中基协明确认可了申请机构可以通过一致行动协议来认定实际控制人。 尽管如此，笔者认为申请机构仍应当谨慎适用一致行动协议来认定实际控制人，即在具有其他可以认定实际控制人的合理情形时，不宜通过一致行动协议来认定实际控制人，否则有可能导致申请机构的实际控制关系不稳定（实际控制关系不稳定是《登记须知》第八条规定的11项中止登记情形之一）。笔者建议，申请机构如需通过一致行动协议来认定实际控制人，应注意以下几点： （1）只有在申请机构股权结构分散、无控股股东且各股东股权比例较为接近等特殊情形下，方才适合采用一致行动协议来认定实际控制人。 （2）签订一致行动协议的双方或多方建议应当具有一定的特殊关系，比如夫妻、父子等亲缘关系，仅仅是以合作伙伴或朋友的身份签订一致行动协议的，可能会导致审核人员对一致行动协议的必要性、真实性、申请机构控制关系的稳定性产生质疑。 （3）除向中基协提交一致行动协议外，建议律师还应在《法律意见书》中对采用一致行动协议认定实际控制人的必要性和合理性、一致行动协议签署各方的关系、一致行动协议的基本内容、控制关系的稳定性等问题进行论述说明。 END   鲁悦，现为广东卓建律师事务所律师，南京大学法学学士、法学硕士，主要业务领域为私募基金、投融资、企业并购、公司运营等，从2016年至今已累计参与办理了50余项私募基金管理登记及30余项管理人重大事项变更业务，致力于为客户提供包括私募基金设立、备案、募集、投资、运营管理、退出及相关争议解决在内的全流程法律服务。联系方式：13691980205（微信同号） |
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