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实用刑法对话录系列讲座之－－生产、销售有毒、有害食品罪疑难问题研究 刑事律师 汪继华 老师：最近出现了一批生猪屠宰企业在生猪宰杀前注射肾上腺素、阿托品案件，司法机关定性不一，我查了一些网上的判例，认定的罪名五花八门，包括生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、生产、销售不符合食品安全标准食品罪等，我思考本罪一些问题有一些体会，分享给大家。 学生：生猪屠宰企业为什么杀前给生猪注射肾上腺素、阿托品等药物呢？ 老师：经过了解，大致是给生猪注射肾上腺素、阿托品等药品，让生猪激动、发渴、血流加快，然后再给生猪胃部强行灌水，生猪喝水后增加猪肉中的含水量，宰杀后增加肉的重量，多卖钱。有的消费者反映购买回来的猪肉放置后流出一定数量的水，就是这个原因。由于肉中可能含有上述药物，对于人体健康可能造成危害，即使不含上述药物，猪肉里含有大量的水份，也会影响肉的质量。由于此注水行为有成为潜规则之势，引起食品管理部门和司法机关的注意。 一、生产、销售有毒、有害食品罪立法演变。 老师：说一下本罪的创立与演变。最早1993年9月1日起《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第三条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 1997年《刑法》作了修改，规定为：“第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。” 对比1993年和1997年规定的区别：1、罚金刑变化了。2、增加了销售有毒、有害食品的内容。3、致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚，即按生产、销售假药罪处罚，注意罪名不变，量刑变了，其实与1993年规定相比变化也不是很大。 2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案》（八）二十五、将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。” 《刑法修正案》（八）解决了1997年刑法规定的不足之处，比如： 1、重复规定，逻辑错误。 1997年《刑法》规定：“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的”，内容重复，难道“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”不会对人体健康造成严重危害吗？即使是食物中毒或者食源性疾患治愈，不能说对人体健康没有造成严重危害，比如我把你打成重伤，医生把你治愈了，没有任何后遗症，你能说我没有对你的健康造成严重危害吗？显然不能，什么对人体健康造成严重危害，也不明确，这不利于打击犯罪，立法技术不科学。 2、解决了遗漏行为和不协调部分。 按照1997年《刑法》规定，只有致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，才按生产、销售假药罪处罚。比如说生产、销售有毒、有害食品数额特别巨大，怎么处理？在十年以下有期徒刑判决量刑畸轻。有人说，可以按《刑法》第一百四十九条第二款兜底条款定罪处罚呀。请注意，该条规定的是依照较重的罪定罪处罚，即认定为生产、销售伪劣产品罪。明明是生产、销售有毒、有害食品罪，却要认定为生产、销售伪劣产品罪，有特别法却适用一般法，不妥。再有，其他特别严重情节的显然更为广泛，可以容纳更多的内容。 其他部分见立法参与者当时全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云解读刑法修正案八，不再赘述。 老师：其实看法条规定，理解该罪很简单：在生产的食品中掺入了有毒、有害非食品原料，构成生产有毒、有害食品罪；同时又销售的，构成生产、销售有毒、有害食品罪；销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。什么是有毒、有害非食品原料？看一下法释〔2013〕12号“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》）。至于怎么量刑，该解释也有详细规定。理解这么多，办案是可以的，但还有一些问题需要进一步研究。 二、生产、销售有毒、有害食品罪罪名认定是否规范？ 老师：罪名认定应当精确，生产、销售有毒、有害食品罪的罪名认定不规范，我认为罪名改为“在生产食品中渗入有毒、有害非食品原料罪或销售渗入有毒、有害非食品原料的食品罪”。 学生：罪名太长了，有什么区别呢？ 老师：举例说明吧，生产、销售伪劣产品罪对象必须是伪劣产品，否则不构成本罪。生产、销售有毒、有害食品罪，顾名思义，生产、销售的应当是有毒、有害食品才可能构成犯罪，如果生产、销售的不是有毒、有害食品，则不构成本罪。但根据《刑法》第一百四十四条规定，即只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，不管是不是有毒、有害食品，即构成本罪。 学生：这个也不一定，比如《刑法》第一百四十五条生产、销售不符合标准的卫生器材罪，该法条规定构成的条件，不但要求是不符合标准的卫生器材罪，还要求足以严重危害人体健康的，否则不构成本罪。如果按照你的理解，本条罪名应当改为生产、销售足以严重人体健康的不符合标准的卫生器材罪，这样认定罪名是否过长且过于繁琐？ 老师：你说有道理，罪名不同，意义不同，罪名认定，既要准确，又要精炼，否则就会引起歧义，确实是一个疑难问题。生产、销售有毒、有害食品罪，给人感觉，一看就是行为犯，即只要实施了生产、销售有毒、有害食品罪的行为，就构成本罪。在生产食品中渗入有毒、有害非食品原料罪或销售渗入有毒、有害非食品原料的食品罪，则既可能是行为犯，也可能是危险犯。 学生：本罪不是行为犯吗，怎么又是危险犯呢？行为犯还是危险犯对定本罪有什么现实意义呢？ 老师：你可以查一下有关资料，本罪是行为犯还是危险犯可没有定论，有的考试答案是危险犯。为什么呢？上面我说了，如果理解为行为犯就不一定对了，因为本罪要求是实施了在生产食品中渗入有毒、有害非食品原料的行为就构成犯罪，渗入后该食品不管是否含有毒、有害物质，均构成本罪？因为渗入有毒、有害物质后，即使该食品中不含有毒、有害物质，食品也可能对人的健康造成潜在的危害，只不过目前没有发现。换句话说，只要渗入了即使食品中不含有毒、有害物质，也要定罪。说明该行为对人体健康有潜在的危险，即足以对人体健康造成危险。如果这样理解，是行为犯还是危险犯，还真不好说。 所以，本罪定为生产、销售有毒、有害食品罪，很容易理解为行为犯，认定为“掺入”罪名，则容易理解为危险犯，当然是危险犯还是行为犯要根据罪状来认定。 三、生产、销售有毒、有害食品罪是不是选择性罪名？ 老师：选择性罪名就是多个罪名合起来也是一个罪名，分开后也可以单独构成一个罪名，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，分开、合并均可成罪。生产、销售有毒、有害食品罪本来是选择性罪名，即生产有毒、有害食品罪、销售有毒、有害食品罪，既有生产行为也有销售行为，合并后也是一个罪，即生产、销售有毒、有害食品罪。但是，最高人民法院作出司法解释后，生产、销售有毒、有害食品罪不是选择性罪名了。 学生：怎么规定的呢？选择性罪名是法理的范围，最高人民法院司法解释怎么能决定呢？ 老师：我是根据“两高”２００１年４月１０日起施行的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解出来的。生产、销售伪劣产品罪本来是选择性罪名，即生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪，或者生产、销售伪劣产品罪。但该司法解释第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据该条理解，只生产未销售的，按生产、销售伪劣产品罪未遂定罪，即没有了生产伪劣产品罪。 学生：这样理解也对，生产产品的目的是为了销售，只生产不销售实践中几乎没有，所以，生产行为是销售行为不可分割的部分。 老师：这样理解存在很多问题。一是怎么理解生产伪劣商品罪行为的预备、未遂行为，比如说我为了生产伪劣产品准备工具、制造条件，无论规模多大，只要没有生产出来成品，达不到“未遂的三倍”，按照两高司法解释，不构成犯罪。二是你怎么认定生产产品一定是为了销售，对于企业、公司，生产产品自用不行吗？比如此次“新冠肺炎”事件，由于口罩奇缺，很多大型公司宣布自己生产口罩自用，如华为公司，如果他们生产的产品出现质量问题怎么办呢？ 学生：这是生产、销售伪劣产品罪司法解释，能否适用到生产、销售有毒、有害食品罪？ 老师：我认为是相通的，理论上是适用的。 四、如何理解有毒、有害食品？ 老师：《危害食品安全解释》规定本罪的其他严重情节、其他特别严重情节，有根据有毒、有害食品销售金额来认定的情形，有毒、有害食品销售金额是量刑加重情节。因此，认定有毒、有害食品与定罪尤其是量刑有很大关系。 什么是有毒、有害食品，国家没有明文规定。我认为分为两类，一是有毒、有害物质含量不超过国家规定标准的食品。二是渗入有毒、有害物质的食品。 学生：第一个分类我就不赞成，难道含有毒、有害物质的食品不是有毒、有害食品吗？如果这样，那么渗入有毒、有害非食品原料也可能存在有毒、有害物质含量不越过国家标准的情况，即使掺入了也不构成本罪了？第二种分类更不合适了。 老师：世界上有毒、有害物质太多了，比比皆是。食品、饮用水中肯定含有有毒、有害物质,比如水的检测，肯定含有重金属等有毒、有害物质，只不过没有越过国家标准，难道因为含有重金属就认定水是有毒、有害的。再比如养、种植即使用国家允许的农药、兽药，肯定产生食品原料中含有毒、有害物质，只不过含量微小而已，所以不能说只要含有毒、有害物质就认定为有毒、有害食品。 当然，世界上食品种类繁多，国家不可能规定每一种食物有毒、有害物质的含量，至于怎么规定，需要进一步研究。这里不讨论，我们只讨论第二类，即渗入有毒、有害非食品原料的食品，是不是一定认定为有毒、有害食品，这对本罪有意义。 学生：按照你刚才的理解，掺入有毒、有害的非食品原料生产出的食品，如果食品中有毒、有害物质不超标，也不能认定为有毒、有害食品。 老师：我是这种观点，但根据目前刑法法条规定和最高人民法院判例规定，只有渗入了有毒、有害非食品原料，就是有毒、有害食品，不管检测是否超标。 渗入有毒、有害非食品原料后，食品分为以下几种情况： 1、添加有毒、有害非食品原料后，食品中肯定会含有有毒、有害物质，此行为不管是否有鉴定、食品是否存在，均应当认定为有毒、有害食品。 2、添加有毒、有害非食品原料后，该有毒、有害物质可能消失，该情形主要发生在种植和养殖方面。在养植、种植时使用有毒、有害非食品原料，比如在牲畜饲料中渗入有毒、有害非食品原料，或者在种植时使用国家禁用的农药等，由于自然分化，用这些食品原料生产的食品，如经检测肉食品不一定含有毒、有害物质或者有毒、有害物质不超标，不是有毒、有害食品。这样罪名与罪状之间就出现了矛盾。 学生：如果明知是渗入有毒、有害非食品原料的食品，你还敢吃吗？如果不敢吃，他还不能认定为有毒、有害食品吗？ 老师：敢不敢吃与是不是有毒、有害食品不是一个概念，认定是不是有毒、有害食品，肯定不是以是否敢吃为标准。什么有毒、有害食品？刑法中没有明文规定。我国《食品安全法》规定了食品安全标准，没有明文规定有毒、有害食品的认定标准。比如《食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……”该条规定共十三项，都是对生产经营食品禁止性规定，但没有规定只要掺入了有毒、有害非食品原料，就是有毒、有害食品。 问题是掺入有毒、有害非食品原料生产的食品，食品不含有毒、有害物质，能否直接认定为有毒、有害食品？我认为不能。比如说在生猪宰杀前注射肾上腺素，宰杀后经检测猪肉中不含肾上腺素，能否认定为有毒、有害食品？如果实践中真出来数量巨大的猪肉，是销毁还是吃掉还是作他用？ 学生：我看过到最高人民法院《刑事审判参考》第1004号《被告人张联新、郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪》对上述理解有所突破，认为即使鉴定食品理化指标合格，也要认定为有毒、有害食品，该判例认为：张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制“食用油”69.3余吨，销售金额57万余元。最高人民法院认为《食用动物油脂卫生标准》国家标准明确要求：“健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管”。张联新利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。 老师：我注意到你说的案例，该文认为张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺入有毒、有害非食品原料，理由是“淋巴结含有大量的病原微生物，如一些细菌、病毒等，甚至会有3，4-苯并芘等致癌物质，且本身没有什么营养。因此，完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。” 这文章一看就是有问题的。既然摘除淋巴结的花油可食用，怎么能说它是“非食品原料”呢？明明是有毒、有害的食品原料吗！但去掉“非”字后，张联新就不构成生产、销售有毒、有害食品罪，因为本罪要求渗入的是有毒、有害非食品原料，该文作者偷换概念得出的结论。 我没有见到该案的鉴定书，涉案食用油中是否含有淋巴结中可能含有的细菌、病毒以及其他致癌物。根据刑事审判参考判例的内容，我想加工的食用油可能不含这些物质，否则，这一重要定罪内容不会不显示。作者的意思是不考虑这些，就直接认定为本罪。 根据司法解释的规定，销售数额五十万元以上的，应当在十年以上有期徒刑量刑，张联新被判处十年有期徒刑已经最低刑了。这里不容忽视的问题是，本罪刑事立法的目的是通过惩治犯罪来保障食品安全，但既然食品本身是符合国家安全标准，是否有必要动用刑罚处罚呢？ 我认为，明明已经鉴定不是有毒、有害食品，非要按有毒、有害食品认定并且以其数额作为量刑情节，不能以理服人。但入罪者观点认为，从食品安全法的规定来看，我国的食品安全标准体系中是严禁使用非食品原料生产食品的，在食品中掺入有毒、有害的非食品原料亦是违反了上述规定。基于严格保障食品安全的需要，对于使用有毒、有害非食品原料的行为予以刑事追究，是符合食品安全保障的政策要求的。我认为，如果要这样认定，要解决法释不明问题，即由最高人民法院作为司法解释，直接规定只要加入了有毒、有害非食品原料，不管食品中是否含有毒、有害物质，均应当视为有毒、有害食品。 学生：为什么会出现这样的问题呢？ 老师：我认为，当然仅是个人观点，可能是当初对该罪立法时，有两点没有充分考虑：一是在生产、加工食品时掺入有毒、有害非食品原料，食品一定会含有毒、有害物质，而没有考虑可能会没有。二、没有充分考虑养殖、种植行为的特殊性。 学生：一般而言，加工食品时添加有毒、有害非食品原料，该有毒、有害物质一般不会丧失，我还没有听说过有毒、有害物质消失的情形。你说立法当初可能没有考虑养殖、种植行为的特殊性，有什么依据吗？ 老师：首先，将养殖、种植时使用有毒、有害非食品原料行为认定为掺入行为，不符合文意解释，掺入的意思是混合加入，养殖、种植行为显然不是混合加入。其次，养殖、种植是生产食品原料的行为还是生产食品的行为，也有一定争议。当时有法律文件就规定种植不是生产食品，如2004年6月29日，卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复（卫监督发【2004】212号）文件中批复如下：“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。” 后来，发生了养、种植中使用有毒、有害物质的行为，可能给人体健康造成危害，为了惩罚该行为，将养、种植行为纳入了生产、销售有毒、有害食品罪的范围。最早出现的就是“瘦肉精”（盐酸克伦特罗）事件，养猪户为了增加猪肉的瘦肉率，给生猪喂“瘦肉精”。以前的司法解释将此行为规定为掺入时比较谨慎，2002年8月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》才将养殖行为中添加有毒、有害药品的行为规定为掺入行为，注意此处仅指“有毒、有害药品”（见该解释第二条、第三条和最高人民法院法官对该解释的理解与适用），理解与适用原话是：“据农业部同志介绍，目前在动物饲养过程中明令禁止添加的主要是一些药物，所以《解释》将所非法添加的物质的范围只限于药品。” 请注意，上述解释认定种养殖构成本罪只限于药品，不包括含有毒、有害物质的非食品原料和食品原料。养殖、种植行为具有循环、排泄、吸收、分解等特殊性，可能会使加工的食品中不含有毒、有害非食品原料。如果将此类食品仍然与生产、加工食品认定有罪时毫无区别则过于武断，不能以理论研究滞后作为错误认定的理由。 我认为，对于养殖、种植中使用有毒、有害非食品原料的，原则上生产的食品应当认定为有毒、有害非食品。但是如果确有证据证明掺入的有毒、有害非食品原料或者经专家鉴定为有毒、有害非食品原料，生产、加工成食品后经鉴定食品确实不含该有毒、有害非食品物质，行为性质可以认定为生产、销售有毒、有害食品罪，不应当将食品的数额作为犯罪数额加重量刑。 需要说明的是，《危害食品安全解释》“其他危害人体健康的物质”这一规定实质上属于兜底性条款，应当是经过专家论证的不属于前三项而确实属于有毒、有害物质。 四、如何理解销售有毒、有害食品罪？ 老师：我认为立法有一个重大错误，不可理解的错误，就是把生产与销售主观上罪过和行为方式上作了不同的规定，在“生产、销售有毒、有害食品罪”时使用“掺入”，而在“销售有毒、有害食品罪”时使用“掺有”呢？ 学生：掺入与掺有存在什么区别呢？ 老师：掺入与掺有存在明显区别。掺入是混合加入，是指将甲物质混合到其他物质中去，强调的是行为，不强调混合后甲物质是否还存在；掺有是掺入后甲物质还存在混合后的物质中，既强调“掺”的行为，也强调“有”的结果，掺入只是掺有的第一个环节。 问题就来了，根据刑法法条，生产、销售有毒、有害食品罪，只要有毒、有害非食品原料掺入食品或食品原料中，即构成犯罪。销售有毒、有害食品罪必须查明销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。前者只要证明渗入即可，后者还要对食品进行查明主要是鉴定，查明食品中是否存在有毒、有害非食品原料。同一个销售罪名，不同的罪状表述中犯罪构成却不相同，这恐怕是刑法立法奇观了。 笔者没有查到该罪立法背景资料，猜测立法者在构造本罪时，可能考虑到对于生产者来说，掺入即入罪有利于从源头上打击犯罪。对于销售者而言，一是销售行为一般不存在掺入行为，如果销售者有掺入行为就变成了生产行为。二是掺入有毒、有害非食品原料后食品中不一定永远存在有毒、有害非食品原料，如果销售掺入过有毒、有害非食品原料的食品而销售时该有毒、有害非食品原料已经不存在还规定为犯罪，有扩大打击面之嫌，所以对于销售者使用掺有。一言之，单从法条规定理解，立法者对于销售者明知是掺入有毒、有害非食品原料的食品，只要在销售时已经不含有毒、有害非食品原料的，就不再认定为销售有毒、有害食品罪。 学生：你这个一言之，肯定有问题，实践中不会这样做。 老师：我说的是根据法条理解是这样。 还有一种立法可能，立法者当初没有把养殖、种植作为食品生产主要行为方式，当养殖、种植行为大量使用有毒、有害非食品原料引发食品安全激发民怨时，司法者不得已将养殖、种植行为认定为生产食品的行为，忽略了养殖、种植行为与生产食品行为相比自身的特殊性。只有通过司法解释的方式强行将养殖、种植行为列入生产食品的范围中，但由于立法技术问题，出现不适应司法需要的情形。 笔者认为，无论是那种理由，如此立法都导致了理论上的混乱和实践中无所适从。在生产、销售有毒、有害食品罪和销售有毒、有害食品罪中区别使用“掺入”和“掺有”，本身就是立法错误，不应有什么特殊的立法含义。若不修改，严重不适应打击该类犯罪的需要。 学生：如何证明销售者明知食品中掺有有毒、有害非食品原料呢？ 老师：这就给公安同志造成麻烦。销售者明知是“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的渠道无非是两个，一是从生产者处得知，二是自己检测。即使生产者告诉了销售者这是掺入了有毒、有害非食品原料的食品，还要查明是否“渗有”，否则不能证明销售者主观上存在符合法条中规定的“明知掺有而销售”的犯罪故意。第二种情况更显得荒唐，难道每一个销售者购买食品时自己首先要检测或者委托检测，查一下食品中是否掺有有毒、有害非食品原料才能销售吗？这样以来，刑法规定销售者明知“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”才构成本罪，导致实践中放纵了大部分销售犯罪行为认定该罪时陷入尴尬境地，这也正是实践中对销售掺入有毒、有害非食品原料的农产品，尤其是猪肉产品定罪较少的原因之一。 为保证罪状一致性，应当把渗有改为渗入更为合适。 五、生产、销售有毒、有害食品罪与本章其他犯罪的区别。 （一）与生产、销售伪劣产品罪的区别。 学生：在整个生产、销售伪劣商品中，有人认为生产、销售伪劣产品罪与本节中其他犯罪是特别法与一般法的关系，这样对吗？ 教师：应当是这样的，因为《刑法》第一百四十九条第一款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”该款规定了一般法与特别法的关系。 第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 第二款规定很有问题，我举一个例子你就能看出来，被告人生产、销售有毒、有害食品罪价值200万元，按照《危害食品安全解释》的规定，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内量刑，即按照生产、销售假药罪处罚。但是按生产、销售伪劣产品罪呢？根据刑法第一百四十条之规定，应当处以十五年以上有期徒刑或者无期徒刑。两罪相比，生产、销售有毒、有害食品罪应当是重罪，为什么出现按重罪还可能在十年到十五年有期徒刑幅度内，而按轻罪即生产、销售有毒、有害食品罪最低刑是十五年有期徒刑反而重了呢？ 学生：是不是说生产、销售有毒、有害食品罪销售额越过200万元，认定为生产、销售伪劣产品罪呢？ 老师：通过两罪量刑对比，生产销售有毒有害食品罪销售数额在200万元以上，至少应当在十五年以上有期徒刑量刑，才能做到量刑均衡。生产、销售有毒、有害食品罪销售额越过200万虽然最高可处死刑，如果仅仅是数额超过200万元，没有造成其他严重后果，不会判处死刑，甚至很难判到无期徒刑。我这样提出来，只是说明量刑上重罪与轻罪之间失衡。 （二）生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准食品罪 老师：生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品。前者是掺入了法律、法规规定不允许添加的有毒、有害物质，后者是使用了国家规定允许添加和使用的物质，但违法使用，比如超量、方法错误等。 学生：生产、销售不符合安全标准食品罪是危险犯，生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，这中间的区别有什么现实意义吗？ 老师：既然生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，为什么还要说生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯呢？是行为犯还是危险犯又值得探讨了。后者成立犯罪要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，前者当我们要把渗入后食品中不含该有毒、有害物质的食品强行认定为有毒、有害食品时，不就是危险犯吗？不含有毒、有害物质，考虑到毕竟科学技术有限，目前还没有发现是否存在危害性，但对人体健康可能有危险性，仍然认定为有毒、有害食品，这就是危险犯的特征。 二○二○年三月二日 |
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