|
指导律师：罗金川  导言 《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”，《政府采购法》实施后，对什么是“重大违法记录”一直争议颇大。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）尽管对“重大违法记录”进行了解释，但争议并未就此烟消云散。因此，仍要必要对“重大违法记录”在政府采购实践中的判定进行讨论。 本文将在梳理相关法律法规的基础上，结合相关政府采购行政案件的司法裁判尺度，从法律条文的理解和适用角度，探究“重大违法记录”的判定要点。 一、相关规定的梳理 1.政府采购相关规定的梳理 《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；”《政府采购法实施条例》第十九条第一款对“重大违法记录”进行了解释：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。” 根据上述规定，“重大违法记录”可分为刑事处罚记录和责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚记录。在政府采购实践中，刑事处罚与责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚判断比较容易把握，但是“较大数额罚款”系需要量化的处罚方式，因而在判断上存在着较大争议。1 在这一问题上，《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》（以下简称《政府采购法实施条例（征求意见稿）》）第二十六条第一项曾对较大数额罚款作了规定：“政府采购法第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。”但是，该规定最终没有被保留，《政府采购法实施条例》最终借鉴了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。我们理解，还是考虑到各地情况的差异和行政管理领域的不同，不宜作出统一规定。因此，《政府采购法》、《政府采购法实施条例》对“较大数额罚款”均未作出具体规定，对“较大数额罚款”的判断应当依据行政处罚相关法律法规。 2.行政处罚相关规定的梳理 《行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……” 《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发[1996]13号）第五条规定：“……各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度，要根据行政处罚法的规定确定听证的范围……” 《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》第一条规定：“……有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。” 通过前述对相关规定的梳理可以看出，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，因此应当适用听证程序的罚款处罚可以认为是“较大数额罚款”。关于较大数额罚款的标准，由于各地情况的差异和行政管理领域的不同，《行政处罚法》未作统一规定，应当依据各行政管理部门、各地方相关规定进行判断。 实践中，主要存在两种不同的立法模式，一种是直接规定较大数额罚款的标准；另一种是没有直接规定较大数额罚款，而是通过规定应当听证的情形来间接规定较大数额罚款的标准。经公开检索，对部分部门、部分地方的相关规定梳理如下：
二、“重大违法记录”的判定要点 在政府采购实践及司法实践中，对“重大违法记录”的判定，也是依据政府采购领域和行政处罚领域的相关规定进行判断的。具体到“重大违法记录”的判定，在现行法律规定并不完全明晰的情况下，结合司法裁判尺度，我们理解，有如下几个要点： 1.特定主体的重大违法记录是否包括在内 （1）供应商法定代表人或董监高的重大违法记录是否包括在内 政府采购实践中，供应商的重大违法记录是否包括法定代表人或董监高的重大违法记录？在这个问题上，《政府采购法实施条例（征求意见稿）》第二十六条曾规定：“政府采购法第二十二条第一款第（五）项中所称重大违法记录包括：（一）县级以上行政机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的行政处罚决定，但警告和罚款额在人民币一万元以下的行政处罚决定除外。（二）各级司法机关对供应商或其法定代表人、董事、监事、高级管理人员在经营活动中的违法行为做出的刑事判决。”可见，对供应商法定代表人、董监高的重大违法记录，《政府采购法实施条例》在酝酿过程中曾考虑将其包括在内，但正式颁布时并未保留该部分内容。因此，不能再将供应商法定代表人或董监高的重大违法记录认定为供应商的重大违法记录。2 （2）分公司的重大违法记录是否包括在内 关于分公司与总公司之间的关系以及分公司的法律地位等问题，有关行政法律、法规对此并未作出具体规定，在此情况下，可依照“行政参照民事”这一法律适用规则。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十六条第二款规定：“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”根据以上规定，分公司自身不具备法人资格，是总公司设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。我们认为，既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。 此外，值得注意的是，虽然《行政处罚法》赋予分公司在行政处罚程序中行政相对人的资格，《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释也赋予分公司以其他组织的身份参加诉讼的资格，但是如此规定仅是从分公司具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力，将其作为行政相对人或诉讼当事人，有利于纠纷的解决等角度考量，并不因此使得行政机关对分公司的行政处罚完全独立于对总公司是否存在“重大违法记录”的评价之外。因此，分公司的重大违法记录应当包括在内。3 2.“三年内”起算时间如何确定 “三年内”究竟是从违法行为发生之日起，还是从违法行为终了之日起，还是从刑事处罚判决之日或行政处罚决定作出之日起？我们认为，《政府采购法》规定的是“重大违法记录”而非“重大违法行为”，以行为发生或终了之日起计算，都有违立法本意。因此，应当从刑事处罚判决的作出之日或行政处罚决定作出之日起计算，由此判断相关刑事处罚、行政处罚是否发生在参加政府采购活动前三年内。 司法实践中法院的裁判尺度也印证了这一观点。在“偃师市顺通驾驶员培训学校、偃师市财政局财政行政管理再审案”中，再审法院认为，应当将处罚时间作为重大违法记录起算时间，而不是将违法行为时间作为重大违法记录起算时间，否则不符合法律本意。4 此外，需要注意的是，《政府采购法》第二十二条第（五）项关于供应商在参加政府采购活动前三年内的经营活动中没有重大违法记录的规定，其目的主要在于对供应商相关商业行为的规范及重大违法行为的排除，而不是限定供应商的经营期限。换言之，供应商成立时间满三年及以上的，必须具备在参加政府采购活动前三年内的经营活动中没有重大违法记录的条件，不满三年的，必须具备从成立时间之日起没有重大违法记录的条件。5 3.“经营活动”如何理解 《政府采购法实施条例》规定是“因违法经营”而受到的处罚，但未对“经营”进行明确的界定。一般来说，经营活动包括生产活动、销售活动、供应活动、财务活动等与企业经营相关的活动，与企业经营无关的活动不属于经营活动。只有在经营活动中违法而产生的重大违法记录，才影响供应商参加政府采购的资格。 4.“重大违法记录”如何判断 根据《政府采购法实施条例》第十九条第一款的规定，“重大违法记录”可分为刑事处罚记录和行政处罚记录。如前所述，刑事处罚与责令停产停业、吊销许可证或者执照的行政处罚应属“重大违法记录”，在实践中没有争议；在“较大数额罚款”的判断上，应当适用听证程序的罚款处罚可以认为是“较大数额罚款”。换言之，如果处罚机关在处罚决定之前告知供应商有要求举行听证的权利，则属于较大数额的罚款；如果没有告知，则应当根据罚款所依据的具体部门或地方相关规定，进行综合判断。 此外，《政府采购法实施条例》第十九条第一款关于“重大违法记录”的界定，从立法技术上看，属于“列举加兜底”的方式，具体表述为“因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。按照此种表述，此所称的“等”，系“等外等”，也即，《政府采购法实施条例》规定的“重大违法记录”包括上述三种行政处罚，但不限于此。与上述三种行政处罚类似的处罚，仍可被视为“重大违法记录”。例如，收回经营权属于“重大违法记录”6；但是，被行政机关责令限期改正不属于“重大违法记录”7。 诚实信用是政府采购活动的基本原则之一。在政府采购活动中对参与政府采购活动的供应商进行守信激励、失信约束，对降低市场运行成本、改善营商环境、高效开展市场经济活动具有重要作用。但是，现有法律的规定并不完全清晰，“重大违法记录”的判定还有待政府采购活动的充分实践和司法机关的裁判检验。
注释： |
|
|
