“同股同权”VS“同股不同权”

近日港交所发布IPO新规，允许“同股不同权”的双重股权架构的公司上市。这是港交所的一项重大改革。想当初港交所及香港证监会坚持“同股同权”理念，拒绝马云的阿里巴巴在香港上市，成为港交所的一大憾事。其实港股在历史上曾经允许双重股权架构上市，但由于部分“同股不同权”的上市企业，在公司治理中接连出现种种令人目眩的乱象，严重侵害了中小股东的利益，港交所与证监会无奈之下，只得将“同股不同权”的AB股上市制度废掉。随着国际商事关系的不断发展，香港的金融地位有所下降，为提升香港作为国际金融中心城市的地位，同时也为了争抢国际上市资源，港交所才再次进行立法改革。

一、什么是同股同权、同股不同权？

我们知道，公司是股东投资设立的具有法律人格的商事组织。其中，股东是最重要的角色。股东出资设立公司，拥有公司的股权。这一权利本质上属于财产权，但跟物权、债权和知识产权等有很大的区别。股权主要包括经营管理权、监督权和资产收益权。根据我国公司法的规定，上述权利可细分为12种：表决权、选举权和被选举权、依法转让股权或股份的权利、知情权、建议和质询权、新股优先认购权、股利分配请求权、提议召开临时股东大会和自行召集的权利、临时提案权、异议股东股份回购请求权、申请法院解散公司的权利以及公司剩余财产的分配请求权等。

所谓“同股同权”，是指同样的股份，同样的权利。强调的是股东之间的权利平等。当然，不仅仅是法律地位的平等，而是指同样的股份，在不同的股东之间，其享有的权利相同，没有优劣、多少、高低之别。这是公司法的应有之义，也为经济合作与发展组织制订的《公司治理原则（2004）》确定为一项基本原则。通常意义上，“同股同权”主要指“一股一权”、“一股一票”，强调股东在公司决策权方面的平等性。

了解了“同股同权”，对于“同股不同权”就比较好理解了。所谓“同股不同权”，是指持有相同股份的股东，其享有的对公司事务的决策权、监督权或资产收益权是不同的。其中，从公司控制的角度言，主要是指股东之间表决权的不对等。也就是说，在一个公司中，有些股东的表决权是一股一票，而另一些股东，则“一股多票”，比如，一个股东只拥有公司10%的股权，但却拥有51%的表决权。这就是“同股不同权”。通常，此类公司一般将股东分为两类，比如A类股东和B类股东。A类股东1股1权，1股1票，B类股东1股则享有多票，如5或10或20票的表决权。现实中，一般B类股东为创始股东或管理层股东。A类股东则为一般股东或员工股东。“同股不同权”下，公司的控制权与公司的所有权是分离的。

“同股不同权”的股权架构，实践中主要有两种模式：双重股权架构、合伙人架构。

（一）双重股权架构

这种股权架构模式是按照每股拥有的表决权大小，将普通股划分为A、B股两类，A股为普通股，一股一票，B股为特别股，拥有A股数倍的表决权。

双重股权架构充分体现了法律的人性特征。成长性企业在发展过程中，需要有大资金进来推动其跨越式发展，但资本是嗜血的，如何平衡看好企业未来发展的投资人与创始股东或管理股东的利益，是一个非常关键的问题。“同股不同权”的双重股权架构，刚好能满足这一要求。既有利于利用这一制度来进行股权融资，又能避免因股权过度稀释而可能导致创始股东丧失公司控制权的情况发生，从而保障企业的长期持续稳定发展。我国在美国上市的百度、阿里巴巴、京东等均采用这种同股不同权的股权架构。

（二）合伙人架构

合伙人架构是阿里巴巴的创新，并得到美国证监机构和交易所的认可。这种制度的核心仍然是“同股不同权”，但在具体操作层面，则形成了自己的特色。比如，阿里巴巴的董事会的9名席位中，阿里巴巴的28位合伙人（后增加到30人）占有5个席位的提名权，因此，虽然马云及他的合伙人只拥有阿里巴巴集团不到10%的股份，但能通过控制董事会来控制公司。为制衡合伙人滥用提名权，该制度规定，董事候选人必须经股东会表决通过，然后阿里合伙人又与其大股东软银、雅虎达成了一整套表决权拘束协议，如：（1）软银承诺在股东大会上投票支持阿里合伙人提名的董事当选，未经马云及蔡崇信同意，软银不会投票反对阿里合伙人的董事提名；（2）软银将其持有的不低于阿里30%的普通股投票权置于投票信托管理之下，并受马云和蔡崇信支配。鉴于软银有一名董事的提名权，因此马云和蔡崇信将在股东大会上用其所拥有和支配的投票权支持软银提名的董事当选；（3）雅虎将动用其投票权支持阿里合伙人和软银提名的董事当选。通过设计一整套复杂而又具体、且具操作性的制度，确保创始合伙人对公司的控制权。需要注意的是，这里所谓的“合伙人”不是法律上的“合伙人”，不承担连带责任。这里所指的合伙人，是指认同公司文化，一起创业打天下的人。

二、我国公司法是如何规定的？

对于“同股不同权”这个问题，我国公司法是允许，还是不允许？——我可以肯定地告诉大家，允许。怎么规定呢？概括起来说，“同股同权”是原则，“同股不同权”是例外。而且，我国公司法只允许有限公司设置“同股不同权”的股权架构，股份公司只能“同股同权”。其法理和逻辑体现在：有限公司是人合性为主、资合性为辅的公司，在股权架构问题上，赋予股东意思自治的权利和自由，允许股东通过公司章程对股东权利另作规定和安排。公司法第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。公司法第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

立法中“公司章程另有规定的除外”、“由公司章程规定”，赋予了公司及股东很大的自由权。但现实中对于“同股不同权”的股权架构，企业家们虽有需求、有些还甚为迫切，但一则不懂法律的自由常隐藏着精妙，二则缺乏非常专业的律师在战略层面提供服务，故而实践中采取这种架构的很少。即使有，也可能存在设计不周全的地方，甚至可能因此引发诉讼风险。据alpha软件检索，相关案件有21件，多数案件结果同当事人的预想存在很大距离。

而股份公司是资合性为主、人合性为辅的公司，只能“同股同权”，不允许同股不同权。我国公司法第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

可见，依照现有《公司法》的规定，只有有限公司才能设置双重股权架构，而股份公司则不能设置“同股不同权”的股权架构，也不允许“同股不同权”的公司上市。

三、“同股不同权”有什么法律风险？

“同股不同权”的双重股权架构是在实践中产生的，体现了公司创立、发展过程中股东之间利益的博弈。这一制度肇始于1971年西方国家的一个案例，该案的最终判决确认：股权中所包含的权利是相对独立且可以分离的，其中包括管理权、监督权与资产收益权、剩余财产分配权等，对于相同股份的不同股东来说，不一定要求这几种权利是完全的和对等的。也就是说，可根据实际情况，赋予创始股东或管理股东更多的管理权，同时适当减少其监督权；而对于其他股东，则适当增加其监督权，减少其管理权，以充分调动不同股东的积极性，兼顾公平与效率。至于怎么分配如何限制，则依据私法自治原则来解决，以体现程序的公平性。那么，“同股不同权”的股权架构存在法律风险吗？有哪些风险？

“同股不同权”是基于私法自治原则基础上的一种制度，是股东对自己权利的一种自由处分。实践中存在两种风险，一种是设置该股权架构时的合法性与正当性风险；一种是一股多权的股东滥用权利的风险。前者的风险，主要是程序方面的风险。后者则兼具道德风险与法律风险，一旦防范和控制不好，就可能严重损害公司、股东以及债权人的利益。依据我国公司法第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司法第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

值得注意的是，上述规定只是一般性的规定，对于“同股不同权”的股权架构，实践中可能因为个案情况的千差万别，从而导致风险控制更加困难。应该说，反对论者认为“同股不同权”的股权架构违反了公司法中的公平理念，是完全没有考虑到公司法发展的实际需要，以及股东的理智和制衡智慧，从某一个角度来看，这恰恰是商法效率原则和价值观的体现。

那么，应如何控制“同股不同权”的法律风险？

股权是股东的重要财产权，除法律有强制性或禁止性的规定以外，应适用私法自治原则。基于这点，“同股同权”的公平性并不能成为实施“同股不同权”制度的障碍。实际上，为预防和控制因此产生的风险，需要

特别注意两个方面的问题。

（一）保证不同权利间的相互制衡

我们知道，任何权利都是相对的，也是对等的，“同股不同权”架构下，享有额外表决权的股东，就需要放弃或限制另外一种权利（如监督权），从而体现出公平，也为了制衡享有特殊表决权的股东滥用这种权利。实践中，对于如何设置“同股不同权”的具体架构，如何平衡彼此的权利，需要由非常专业的律师在战略层面进行设计，从而能确保股权架构既能体现股东的意志，又具有合法性和正当性。

（二）预防和控制享有特殊权利的股东滥用权利

法律和制度是确定的、可预测的，但人性不是。随着公司的发展变化，享有特殊表决权的股东很可能滥用其享有的权利，进而损害公司和其他股东的利益。对于这个问题，现有法律中的抽象规定，显得不能很好地解决问题，因此应当在立法或公司章程中规定，如果出现这种情况，应该收回其特殊权利，或规定收回该权利的条件和程序，以保护公司和其他股东的权利。

因此，我们在呼唤股份公司应开放“同股不同权”的股权架构改革的同时，一定要同时完善相关的法律制度。否则，网好开，收不拢来，会造成严重的负面社会效果。

延伸问题：依照我国现有公司法，采取“同股不同权”架构的有限公司，如何改制为股份公司？如果要上市，只能选择去境外吗？对此，容后撰文讨论。