  引言  在日常生活中，借贷关系时有发生，在出借借款时，较有法律意识的债权人一般会要求债务人提供担保，包括担保物或保证人。其中“保证人”俗称“担保人”，通常是债务人的亲朋好友。很多保证人为了彼此间的情谊，出于信任，在不了解相关法律风险的情况下就签署了保证合同。但是，对于保证，你真的了解吗？保证人在订立保证合同及承担保证责任时需要注意哪些事项？保证人如何维护自身权益？下面笔者将对上述问题进行论述。  如何订立保证合同？ 根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第13条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第22条等的规定，保证合同的签订形式共有四种： 1. 债权人与保证人在主合同之外，单独签订保证合同； 2. 在主合同上设立保证条款，除主合同当事人之外，保证人也签字； 3. 在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字； 4. 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，如《承诺函》《保证函》等，债权人接受且未提出异议。 只要满足以上四种情形之一，就构成了法律上的保证合同。另也有观点认为，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。 保证合同的订立需要注意哪些事项？ （一）保证方式的约定 不同的保证方式，保证人享有不同的权益。按照债务到期之后，债务人与保证人承担清偿责任关系有无先后之分，可以将保证分为一般保证与连带责任保证。 《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担保证责任的，保证人有权拒绝。 但应注意，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 1. 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 2. 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 3. 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 依《担保法》第18条规定，连带责任保证即一旦债务人到期不清偿债务，债权人可请求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任，或一并要求债务人和保证人承担连带责任。 如双方未明确约定保证方式或者约定不明的，依《担保法》第19条之规定，按照连带责任保证承担保证责任。 综上，从保证人的角度来看，由于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，所以将保证方式约定为一般保证更有利于对自身权益的维护。 （二）保证期间的约定 保证期间是为了保护保证人利益的，如果债权人未在保证期间内依照法律规定或者当事人之间的约定提出主张的，债权人不能取得相应的请求权，也即保证人免责。 依《担保法》第25~26条、《担保法解释》第32条规定，一般保证与连带保证的保证期间可以概括为下图：  注意：如约定中含“保证责任直至债务本息还清为止”等类似内容的，视为约定不明确，推定为2年。保证期间的起算，一概从主债务履行期届满之日起算。  保证人承担保证责任时需注意哪些事项？ 为了让大家更加清晰地了解保证制度，下面笔者以案例的形式进行介绍。例：债权人甲向债务人乙出借借款人民币30万元，约定借款利息为每月2%，借款期限为2年，自2016年1月1日至2017年12月31日。丙以保证人的身份在借款合同上签名，并约定保证方式为一般保证，保证期限为1年，自2018年1月1日至2018年12月31日。 （一） 保证合同是否经过保证期间？ 保证人承担保证责任的前提是保证合同合法有效且未经过保证期间。保证期间已过，那么保证人不需要再承担保证责任。本案中，保证期限是2018年1月1日至2018年12月31日。如果甲是在2018年12月31日以后才向丙提出要求承担保证责任的。那么保证期限经过，丙不需要向甲承担保证责任。此时，如甲起诉要求丙承担保证责任，丙应在一审阶段以保证期间已过为由向人民法院提出抗辩。这是保证人丙的第一道防线。 （二） 保证人是否享有先诉抗辩权？ 本案中，约定保证方式为一般保证，即保证人丙享有先诉抗辩权。即如果借款合同到期后乙没有按照合同约定还本付息，但甲没有对乙向人民法院起诉或者向仲裁委员会申请仲裁，并对乙的财产向人民法院申请强制执行。那么丙就有权拒绝向甲承担保证责任。这是保证人丙的第二道防线。 （三） 主合同是否经过诉讼时效？ 除特别约定，凡是债权都有诉讼时效，诉讼时效一般为3年。本案中，甲乙之间的借款合同诉讼时效从2018年1月1日起至2020年12月31日，如果乙没有按照约定向甲偿还借款，但甲是在2020年12月31日之后才向乙主张要求还款的，那么甲乙之间的诉讼时效已过。如果甲起诉乙要求还款，乙可以诉讼时效经过为由抗辩。此时乙不再对甲负有法律上的还款义务。相应地，丙作为保证人也不再对甲乙之间的借款合同承担法律上的保证责任。这是保证人丙的第三道防线。 （四） 保证合同是否经过诉讼时效？ 主合同具有诉讼时效，保证合同也有其诉讼时效，诉讼时效期限一般为3年。若甲已通过诉讼向乙追索债权，并向人民法院申请强制执行乙的财产，且乙名下的财产仍不足以偿还全部债务。根据《担保法解释》第34条规定，如果甲在判决生效之日起3年内没有向丙主张承担保证责任的，那么甲对丙的保证债权不受法律保护，即不再具有强制执行力。这是保证人丙的第四道防线。 （五） 承担保证责任的范围有哪些？ 如果丙确实需担保证责任，那么具体范围有哪些？根据《担保法》21条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”所以，本案中，丙需要对甲承担30万借款本金及利息的保证责任。如果借款合同中约定了律师费和诉讼费等实现债权的合理费用，那么丙也需要对上述费用承担保证责任。 需要注意的是，保证具有从属性，保证人承担的担保责任范围不应当大于主债务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中强调，若约定的保证责任的范围大于主债务的，如保证责任的数额高于主债务、保证责任约定的利息高于主债务利息、履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使保证责任缩减至主债务的范围。 保证人承担责任后，如何追偿？ 保证人承担保证责任后，有权利向债务人进行追偿。依照《担保法》第31条规定，追偿权的正常行使是在保证人承担保证责任之后。作为例外，该法第32条规定，债务人破产且债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配，也即提前行使追偿权，以免未来追偿权落空。 关于追偿范围，《担保法》第21条规定，有约定的从约定；无约定的，对全部债务承担责任。换而言之，在保证范围内，保证人现实承担了多少清偿责任，就向债务人追偿相应的数额。如果主债权已过诉讼时效，保证人仍为清偿的，不得向债务人进行追偿，但主债务人同意支给付的情形除外。 下面笔者将承接上述案例阐述共同担保中保证人如何追偿。例：丙和丁以保证人的身份在上述借款合同中签名。 此时，如果丙已经向甲承担全部借款合同的保证责任，那么丙权利救济主张（诉讼请求）的请求权基础决定了债务人乙和保证人丁承担怎样的民事责任：①若请求权基础为《担保法》第12条，那么丙向债务人乙和保证人丁追偿无先后顺序，可选择性主张；②如果保证人丁向丙清偿保证份额后，丁再向债务人乙追偿的请求权基础则为《担保法》第31条；③若丙诉讼请求为要求丁分担因向债务人乙不能追偿的部分，则其请求权基础为《担保法解释》第20条，应当以其已经向债务人乙追偿作为前置。 如果存在混合担保的情况，又如何处理？同样以案例的形式，例：丙以保证人的身份在上述借款合同中签名，戊以其名下房屋向债权人甲提供担保，即本案中既有“物保”又有“人保”。 此时，如果戊已经向甲承担全部借款合同的保证责任，根据《担保法解释》第38条的规定，戊可以向债务人乙追偿，也可以要求保证人丙清偿其应当分担的份额。但《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第176条规定，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”但该条款并未规定提供担保的第三人承担担保责任后可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。又根据《物权法》第178条，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。也就是说，戊不能向丙追偿。因此为了避免类似问题的出现，担保人丙和戊可以在担保合同中约定担保人之间可以相互追偿。 总而言之，保证有风险，保证需谨慎。作为保证人在签订保证合同时应充分考虑其风险，承担保证责任时维护自身权益，以免承担不必要的法律责任。 |
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