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编者按：《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”公司违反上述规定对外提供担保的效力如何，理论和实践中均存争议，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为：（1）该条款并未明确规定公司违反其规定对外提供担保会导致担保合同无效，该条款并非是效力性强制规定；（2）该条款是针对公司内部如何操作使得担保协议有效作出的规定，其调整的是公司内部关系，而担保协议为外部关系，公司内部决议程序，不得约束第三人；（3）依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。否定说认为：（1）该条款超出了一般公司内部运营规则的范围，应当属于法律对公司运营的效力性强制规定，对公司以外的第三人也具有普适的效力；（2）从该条文用语来看，采用了“不得” “必须”等具有强制性规定特征的表述；（3）从立法精神来看，本条规定体现了对中小股东的特别保护，仅仅依靠事后的索赔程序来保护中小股东利益明显不足，公司法上述规定提高担保权人审查义务的选择。现选取与此问题有关的五则典型判例裁判观点中，有四则采上述肯定说，一则采否定说，而采肯定说的具体裁判理由也有不同，均值得学习参考。 1. 公司违反公司法第十六条第一、二款规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。 ——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案 北京市高级人民法院认为：公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。 此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。公司法没有明确规定公司违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。 此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。 中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。 可见，银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。 索引：案例选自《最高人民法院公报》2011年第2期。 2.《公司法》第十六条第二款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。 ——招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案 最高人民法院认为，案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。 关于合同效力，《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》 (以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。 另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。 故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。 在案事实和证据表明，案涉《股东会担保决议》确实存在部分股东印章虚假、使用变更前的公司印章等瑕疵，以及被担保股东振邦集团公司出现在《股东会担保决议》中等违背公司法规定的情形。振邦股份公司法定代表人周建良超越权限订立抵押合同及不可撤销担保书，是否构成表见代表，招行东港支行是否善意，亦是本案担保主体责任认定的关键。 合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。本案再审期间，招行东港支行向本院提交的新证据表明，振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实，亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此，招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成，其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。 《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。 索引：案例选自《最高人民法院公报》2015年第2期。 3.公司法第十六条第一款并非强制性条款，当章程就公司为股东和实际控制人以外的人提供担保予以“沉默”时，法院首先要根据不同案情判断涉讼担保的决定权系自然授予董事会还是复归于股东会，进而认定担保行为的效力。公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会；当担保行为产生负外部性风险时，则该担保决定权应复归于股东会。即使担保决定权属于股东会，债权人对担保人提供的同意担保的股东会决议只负形式审查之责。 ——上海创宏建筑材料有限公司与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行保证合同纠纷案 上海市第二中级人民法院认为，从已有证据看，创宏公司与农商行吴淞支行签订的保证合同上加盖了创宏公司的公章，并且法定代表人也在合同上签字，故该保证合同符合一般性合同的成立与生效要件。至于创宏公司对外担保是否违反法律规定或者公司章程一节，根据《公司法》第十六条第一款的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。而从创宏公司公司章程记载的内容看，创宏公司公司章程对于公司对外担保作出的限定是，“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保”，从上述条款的内容可以看出，创宏公司公司章程中仅仅对公司董事、经理以公司财产对外担保予以禁止，而对经公司股东会决议同意的公司对外担保等情形未作出禁止性规制，因此，仅凭上述公司章程条款不能排除创宏公司为其他企业提供担保的可能性。 现从农商行吴淞支行提供的创宏公司股东会决议内容看，决议中不仅记载了创宏公司股东会明确同意为宝艺公司借款提供担保的意思表示，而且公司股东也在决议上盖章和签字。虽然，创宏公司对农商行吴淞支行提交的创宏公司股东会决议上的股东签字或者盖章的真实性还有异议，但是基于农商行吴淞支行不可能参与创宏公司的内部整个决策过程，也不具备审查决议实质真伪的能力，因此，应当认定农商行吴淞支行对决议形式真实性已作审查。 在农商行吴淞支行既对保证合同中创宏公司的公章及法定代表人签字真实性进行了实质审查，又对创宏公司股东会决议进行了形式审查的情况下，股东签字或盖章实质上是否真实已不具有对抗农商行吴淞支行作为担保债权人的效力，据此，本院认定农商行吴淞支行与创宏公司签订的保证合同有效，创宏公司应当对宝艺公司的借款承担连带保证责任。 索引：案例原文来源于“北大法宝”，本案例以及评析意见入选《人民司法·案例》2009年14期。 4.在章程没有禁止性规定的前提下，应当允许一人公司为其股东提供担保。至于是否损害公司债权人利益，则属于民法中撤销权的范畴，不属于公司法的调整范围。如果股东借公司担保损害资本维持原则，甚至抽逃出资，则可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，追究股东的法律责任，但并不能据此否定一人公司为股东担保的法律效力。 江苏省常州市中级人民法院认为：因柯尼马公司在提供担保时，是由谢贤初单独出资设立的一人公司，因此认定本案所涉的担保是否有效在法律上就体现为一人公司为股东担保的效力认定问题。对此，该院认为，公司法第十六条规定的特殊担保下股东会的决策权和股东回避表决的程序，其立法本意旨在防止大股东（利害关系股东）滥用股东权利，保护公司和小股东（无利害关系股东）免遭公司作保的风险，确保公司更加客观、公正的决定是否为其股东进行担保，而并非禁止或限制该类特殊担保。 实践中，一人公司不存在大股东与小股东之别，也不存在利害关系股东与无利害关系股东之分，唯一的股东同意提供担保不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不上损害其他股东的利益，因此一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定。况且一人公司因仅有一个股东，自然无法成立股东会并形成股东会决议，只要公司章程不禁止，股东个人同意后公司对外担保的能力就具备了。而股东个人同意，法律上倡导的是采取书面形式备置于公司，但实践中一人公司的操作并不如此规范和明确，股东个人同意的意思表示往往是在担保合同中加以体现，也就是说担保合同上加盖了公司的公章就意味着股东作出了同意担保的意思表示，更何况是特殊担保即为该股东的债务进行担保。 因此，本案中柯尼马公司为其股东谢贤初提供担保，在章程未作特别约定的前提下，基于卜邦干没有过错，对担保的合理期待应当受到保护，故应认定该担保有效。至于柯尼马公司认为一人公司为股东担保，有损资本维持原则，甚至存在抽逃出资的嫌疑，则完全可以援引公司法关于股东抽逃出资或者股东滥用公司法人地位等法律规定，来另行追究股东的法律责任。 索引：案例选自载《人民司法·案例》2010年第4期，姜旭阳：“一人公司为股东担保的效力”。 5.公司未按照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的，人民法院应当认定担保行为无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，结合债权人、担保人的过错责任大小，在主债务人不能清偿债务部分的1/2幅度范围内认定担保人承担赔偿责任。 ——中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案 广东省高级人民法院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本案中，翠林公司于2006年4月19日与浦发深圳分行签订《最高额保证合同》，承诺为深圳中机电公司的债务向浦发深圳分行提供担保，按照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的上述规定，翠林公司实施上述担保行为须依照公司章程的规定经董事会或股东会、股东大会决议通过。 翠林公司公司章程规定：董事会决定公司的一切重大问题；出席董事会会议的人数必须为全体董事的三分之二以上且三方都有董事参加，否则不能召开董事会会议；董事会决议起码要经过出席会议三分之二以上董事通过方为有效。据工商登记资料记载，翠林公司签订上述《最高额保证合同》时其董事会成员包括杨福兴、孙力、王忠明、毛荣根、温显来、邹美才，而在翠林公司于2006年4月8日就实施涉案担保行为所作的《董事会会议决议》上签名的人员为“杨福兴、王东方、孙力、孙德毅”，明显不符合公司章程关于形成有效董事会决议的相关要求。 故一审法院据此认定上述《董事会会议决议》无效，进而认定翠林公司与浦发深圳分行所签《最高额保证合同》无效，有事实和法律依据。信达深圳分公司关于《中华人民共和国公司法》第十六条的上述规定属于公司内部治理规范，不应用于调整公司对外关系，及该规定不属效力性强制规定，故一审判决认定上述《最高额保证合同》无效有误的主张，缺乏依据，本院不予采纳。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。” 翠林公司实施对外提供担保行为，但未按照《中华人民共和国公司法》第十六条的规定经董事会有效决议通过，导致担保合同无效；浦发深圳分行在与翠林公司签订《最高额保证合同》时，未尽到审慎审查义务，对该合同被认定无效也负有一定过错。 在翠林公司、浦发深圳分行对于担保合同无效均有过错的情形下，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条的上述规定，翠林公司应承担深圳中机电公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。 索引：案例原文来源于“北大法宝”，本案例以及评析意见入选《人民法院案例选》2014年第1期。 |
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