「建设工程」合同和招投标文件不一致时应以合同为准

裁判要旨

招标人和中标人不仅受招投标文件的约束，更要受依据招投标文件而签订的《建设工程施工合同》的约束。《建设工程施工合同》第一部分协议书与招投标文件约定的工程总价款虽然相一致，但《建设工程施工合同》三部分专用条款约定工程总价款应采用工程定额按实结算，应认定按实结算工程总价款是双方在签订《建设工程施工合同》时的真实意思表示，应依定额据实结算工程总价款。

案例552.江西省高人民法院(2015)民一终字第248号“秦峥嵘、陈招兴、余建忠、福建省二建建设集团有限公司与南昌正荣(新加坡)置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”

关于本案工程总价款如何确定的问题。本案中，发包人正荣公司将其开发的南昌正荣大湖之都E3地块25＃至31＃，H1地块1#至11#楼房建工程公开招投标。经投标福建二建中标承建。正荣公司与福建二建签订了《建设工程施工合同》，并将该合同在南昌县建设工程招标投标管理办公室备案。该合同第一部分第六条约定:组成本合同的文件包括:本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，从《建设工程施工合同》上述内容和法律的相关规定看，投标书及其附件、中标通知书等招投标文件是招标人和中标人签订《建设工程施工合同》的依据，在《建设工程施工合同》签订后成为该合同的一个组成部分。因此，招标人正荣公司和中标人福建二建不仅要受招投标文件的约束，更要受依据招投标文件而签订的《建设工程施工合同》的约束。虽然《建设工程施工合同》因福建二建非法转包而被确认为无效，但本案建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，正荣公司与福建二建签订的《建设工程施工合同》应当作为本工程总价款结算的依据。

按《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定:合同价款59902610.58元按招投标文件的约定工程总价款也为59902610.58元。但《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定，本案工程总价款应采用2001工程定额按实结算。因为上述约定，秦峥嵘等三人、福建二建、正荣公司对合同关于如何结算工程价款的条款产生了不同的理解。秦峥嵘等三人与福建二建均认为应以《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定为依据按实结算工程总价款，正荣公司则认为应以招投标文件为依据结算程总价款。

二审法院认为，本案工程总价款应以《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定为依据按实结算。理由如下:首先，从《建设施工合同》中招投标文件、通用条款、专用条款的联系来看，三者都是建设工程施工合同的组成部分，招投标文件形成于《建设工程施工合同》之前，是发包人、承包人签订《建设工程施工合同》的依据，并在合同签订后成为合同的一个组成部分。通过招投标，发包人、承包人形成了一个中标价格。按通用条款23条的约定，发包人、承包人应该以该中标价格为依据确定合同价款。同时也约定，发包人、承包人可以在专用条款中约定采用固定价格，可调价格或者成本加酬金的方式确定合同价款。从通用条款23条约定内容看，该条在合同价款的确定上给予了发包人、承包人明确的指引。根据该指引，发包人正荣公司与承包人福建二建在专用条款中完全可以根据中标价格在专用条款中约定采用固定价格确定合同价款，但却在专用条款23.2条明确约定本合同价款采用可调价格合同，据实进行调整。可见，按实结算本案工程总价款是正荣公司与福建二建在签订《建设工程施工合同》时的真实意思表示；

其次，从E27#-E31#楼工程结算情况看，该5栋楼工程价款结算采用了合同内价加变更及签证方式，双方最终结算的工程总价款为13944195.56元，与根据江西德隆司法鉴定中心出具江西德隆司法定中心(2014)工程鉴字第4号《司法鉴定报告》中该5栋楼按实结算的工程总价款14180991.95元(14771866.62元按让利4％计算)，只相差236765.39元。故按实结算工程总价款更接近客观实际。

依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条、第23.3条约定，江酒德隆司法定中心出具江西德隆司法鉴定中心(2014)工程鉴字第4号《司法签定报告)，确定本案工程总价款:不让利的工程造价为76095374.83元。让利后的工程造价为73049689.33元。因在招投标过程中，福建二建明确承诺让利，该让利承诺同样对秦峥嵘、陈招兴、余建忠具有约束力，故本案工程总价款应认定为73049689.33元。扣除已付工程款56411325.16元，正荣公司尚欠工程款16638364.17元。